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PAGE PAGE 5 过错的构成 史 静 上传时间:2002-9-25 关键词: 侵权行为法 过错是侵权行为法上的一个重要概念。过错作为侵权行为法的归责原则更是为人们所 知。但现今在法学界对过错的一些理论存在形形色色的认识。基于过错的重要性，以及学术的纷争。我们小组对过错的构成这一课题从以下几方面论述。 一、过错本质的界定 过错自从在《阿奎利亚法》中正式奠定了其基础地位后，虽然其发展经历了几起几落， 但对过错的存在人们一直坚持着，这说明了过错的合理性。而一个理论建立的关键无疑首先 是对其本质，概念的界定。我们都知道对于过错本质的认识历史上有主观过错和客观过错两 种理论。 主观过错说是产生在十九世纪建立在理性主义哲学基础上的，它认为，过错是指行为人具有的一种应受非难的心理状态。过错之所以应受非难，原因在于行为人意识到自己行为的后果。过错的具体方式包括故意和过失。 客观过错说由来已久，在罗马法时期就有“良家父”的标准。但其真正兴起是在资本主 义大工业不断发展，危险活动和事故不断增长的情况下。客观过错说是建立在实证主义和法 社会学的哲学基础上的。它认为：过错并非在于行为人的主观心理态度，而在于其行为应受 非难性。行为人的行为若不符合某种行为标准即为过错，所以“过错是一个社会的概念”。 我国的学者在对这两种理论进行评价后，大多数都得出：过错是一个主观要素和客观要素相 结合的概念，它是指支配行为人从事法律和道德上应受非难的行为的故意和过失，换言之， 是指行为通过违背法律和道德的行为表现出来的主观状态。我们由此可以看出，这种理论是 将过错的本质和表现出来的行为混合在一起的“障眼法”理论。我们不可否认这种理论既有 一定得理论性又有一定的实践性，但它确实在很大程度上阻碍了大家对过错本质的认识。 我们经过讨论认为，之所以会出现以上几种理论是因为学者们意或无意地混淆了手段与 目的，服务与被服务的关系。基于对以上理论的研究，我们最终得出：过错是纯主观的东西， 是指行为人的心理状态，这种心理状态是专指行为人实施违法行为时的心理状态，而不是指 别的时候的心理状态。 当然我们并不是凭空说的，理由如下： 第一，从历史发展的角度来看，过错作为侵权行为法的一个基本规则原则为什么不前不后的出现在罗马法时期呢？这是因为当时商品经济比较发达，政治比较民主，由此决定人的思想也比较先进，他们认为自己是平等`自由的人，有责任也有能力对自己意识支配下的行 为负责，也就是说，过错作为侵权法的一个归责原则的一大原因是对人个性的高度肯定。 第二，从法律的到底是什么来看，我们不可否认侵权法跟刑法功能的一个很大不同是， 侵权法重在补偿，而刑法重在惩罚。但我们再仔细想想，难道侵权法的存在仅仅是为了事后 让受害人得到补偿吗？我国民法典单独制定侵权行为一编只是为了在法院审理侵权案件时 寻求依据吗？如果这样的话，就象王卫国教授所言“法律是无能的”。如王教授在《过错责 任原则：第三次勃兴》一书中所言：法的对象是社会关系，而社会关系的形成`维系`变更和 消灭又离不开人的行为。因此，法律作为社会关系的调节器，也就意味着它必须是人的行为 的控制机制。但是，对法律控制机制来说，人不是消极的`被动的对象；人是有遗志的主体， 法律的控制必须通过人的意志起作用。因此，对人来说，法律不应当是他的外化的`异化的 对立物，法律应当表达人的一般的理念和要求，法律的控制信息应当同人的价值情感`价值 观念发生某种内在感应，从而产生鼓励性的`抑制性的或者其他性质的心理效应，从而达到 行为的有效控制。” 第三，从实践中看，虽然各国的判例大多都以“注意义务”的违反作为判断过错的标准， 而不再强调行为人内心的意志。也就是说，过错往往被客观化了。但我们认为这种客观化是 跟西方国家的重效率而忽视人的道德伦理相联系的。而我们国家是一个自古就重视仁义`道 德的民族。我们在重效率的同时，也应考虑到人的个性，重视实质的公平正义。而且，法律简单的规定“注意义务”只能被动的给人们强加一个限制范围，而对人的主观意志毫无益处。 而且，这样的话虽然可以使受害人得到相当的赔偿，但对加害人呢，难道我们就置之不理吗？ 因为加害人是各色各样的，有素质高的，有素质低的，如果一概不加考虑，那么如何使加害 人服法呢？因为自身素质低而去承担责任，那么加害人又该去怨谁？ 第四，从市场经济的角度看，。我们知道侵权行为法主要调整的是个人的自由同他人的 权利之间的关系也即平等的问题。那么我们该将哪个置于首要考虑的对象呢？我国现在处于 社会主义市场经济时期，每个人都应当拥有足够的自由去从事自己选择的活动，去创造最大 的财富。亚当。斯密的《国富论》所贯穿的一个主题就是，一个国家最有效的增加财富的方法是规定一个法律结构，使个人能自由的在他们的经