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- . z 论戏谑行为及其民事法律后果(上) ——兼论戏谑行为与悬赏广告的区别 　　关键词: 法律行为/戏谑行为/悬赏广告 　　内容提要: 中国现有的民事法律缺少关于戏谑行为的立法, ?民法通则?和?合同法?也只是以重大误解、显失公平来概括意思表示的不真实。这种立法模式既不同于德国单独规制戏谑行为, 又不同于日本将戏谑行为划归真意保存, 在司法实践中很容易与悬赏广告相混淆。针对上述难题, 本文从分析戏谑行为入手, 然后分析其与悬赏广告之间的区别, 进而提出司法实践的建议。 　　一、涉及戏谑行为的典型案例的案件简介 　　2006年4月1日, 被誉为“世界陶王〞的被告刑良坤在中央电视台?乡约?节目中表示,如果有人能完成五层吊球陶器制作, 即可获得刑良坤艺术中心三层房产及楼内所有财产。原告*震决定破解这个“世界之谜〞, 经过一年的研究, 完成了五层吊球陶器。被告以“内层吊球旋转不灵活〞、“没见到作品为理由〞, 不予认可。之后, 原告继续努力完成一件各方面均出色的作品, 并且拍摄了作品照片和DV短片, 于是向被揭露出律师函, 并寄去照片和光盘, 但始终没有得到答复。原告于2007年6月8日向法院提交诉状, 请求法院判决确认自己和被告悬赏广告成立并且生效。被告及律师称, 该访谈节目不是广告活动, 而且对原告的作品提出制作的构造和初衷不相符, 外观虽然一致, 但“两者不是一回事〞。 　　法院审理认为, 被告在央视访谈节目中, 对社会公开的悬赏表示, 内容具体、确定, 是真实的意思表示并且未违反法律制止性规定, 从而构成要约。原告收看该节目后, 按照要求完成作品, 以其行为进展承诺, 因此, 双方意思表示真实、合法、有效, 并且符合要约要件, 悬赏广告合同依法成立。因此, 判决被告履行悬赏的内容, 将该艺术中心房产及楼内财产交给原告所有。 　　审判长认为, 该案是要约承诺的一种形式, 是按照契约自治和老实信用原则, 只要不违反法律强制性规定和公序良俗, 合同即为有效。 　　对此, 我们曾经在?检察日报?发表过评论, 认为本案不构成悬赏广告, 其性质应当是戏言。 [1]对此, 有人支持, 有人反对。 [2]反对的意见主要是在公共场合公开宣言应当认定为悬赏广告, 戏言并非为法律概念, 对被告的行为做一个非法律概念的定性, 似乎不利于看清民事行为的法律真实。 　　本案涉及到被告的行为终究是悬赏广告还是戏谑行为, 戏谑行为的概念和性质终究应当如何界定, 以及戏谑行为的构成和法律后果终究如何等一系列问题, 需要进展深入研究。尤其是我国?民法通则?没有规定戏谑行为, 司法实践对戏谑行为缺少必要的审判经历, 以上反对将邢良坤的行为界定为戏言的意见则更进一步说明, 我国理论界和实务界对戏谑行为的研究的欠缺。因此, 在理论上对这些问题的探讨就显得更为必要和紧迫。 　　二、戏谑行为的概念和特征应当如何表述 　　(一) 戏谑行为的概念 　　法律之所以赋予意思表示以法律效果, 主要是因为表示乃是将意思做无误的表达。 [3]如果意思表示有瑕疵, 则将必然会影响到法律行为的有效性。按照德国法来看, 这种发生在意思和表示连接上的瑕疵, 对意思表示来说可以是致命的。这是因为法律对意思表示效力的评价是以意思与表示一致为前提的。按照?德国民法典?将意思表示瑕疵类型化分析, 应当区分出真意保存、戏谑行为、虚伪表示和表示错误四种表示和意思不一致的情形。戏谑行为(per jocum scherzerklaerung) , 就是戏言, 是指表意人基于游戏目的而做出表示,并预期他人可以认识其表示欠缺诚意。 [4]这种概念界定是正确的。典型的戏谑行为有娱乐性言谈、吹嘘、或出于礼貌的不严肃承诺。德国法称之为“非诚意表示〞, 换言之, 即当表意人预期他人可以认识其表示欠缺诚意时, 其意思表示无效。 [5]史尚宽先生称其为“谓预期他人不为其所误解而佯为之意思表示〞, [6]并指出, “按其时表意人之容态及周围情事, 表意人明无受法律的约束之意思〞, 与其他意思表示瑕疵(尤其是真意保存) 相区别, 他又将戏谑行为分为“恶谑〞与“善谑〞, 前者是谓表示人期待他人以其表示为真意时, 而为之表示; 后者谓表意人预期他人认识其表示之非真意时, 而为之表示。显而易见, “恶谑〞属于真意保存之*围, 发生真意保存之效果, 即法律评价有效。 [7]我们的分析是针对一般意义上戏谑行为——“善谑〞。德国法将戏谑行为和真意保存加以区分, 并列至于法典的第118条和第116条。 [8]我国民法沿袭了这种意思表示瑕疵类型化的传统, 但却没有对“戏谑行为〞、“真意保存〞等做出相应的规*, 而仅在?民法通则?第