优先权的附随性近代担保物权从属性的弱化与优先权的严格从属性.docxVIP

PAGE PAGE 1 优先权的附随性 ——近代担保物权从属性的弱化与优先权的严格从属性杨振山 孙东雅 上传时间:2003-12-12 摘 要：传统民法认为担保物权是以担保债权实现为目的之权利，附随性是担保物权的重要属性。过度强调的附随性导致担保物权与现代经济的诸多矛盾，一些学者提出担保物权 附从性缓和理论。担保物权附从性缓和理论反应了担保物权制度在现代社会从保障债权实现向融资手段的重大转变。而优先权制度由于自身的特性仍然需要坚持附随性原则。 主题词：物权 优先权 从属性 优先权是指债权人的特定债权基于法律的直接规定而享有的就债务人的全部财产或特 定财产优先受偿的权利。[1] 根据其可主张的对象范围可分为一般优先权和特别优先权。一般优先权以债务人的全部资产为权利客体，特别优先权以债务人的特别动产或不动产为权利 客体。从效力上说，优先权不仅可以优先于普通债权，在一定的条件下也有可能优先于抵押、质押、留置等担保物权。由于它是对债权的一种担保，是担保物权的一种。优先权具有法定 性、物上代位性、从属性、不可分性、不以占有与登记为要件、变价受偿性等特点。[2] 优先权的这些特点许多学者都有论述，笔者认为，优先权相较与其他担保物权与主债权关系具有严格附随性的特点。优先权的严格附随性与普通担保物权从属性的弱化的鲜明对比反映了两者在立法目的上的大异其趣——近代以来普通担保物权侧重担保权这一法律工具的价 值利用性而优先权制度仍然强调权利的静态保全性。笔者认为，这是我国当前物权立法或民法典起草时引入优先权制度所不得不考虑的一个因素。 一、担保物权的从属性 担保物权是以担保债权实现为目的之权利，因此担保性是担保物权最为直接的属性。担保物权的担保性表明其与相应的债权是息息相关的，从而使得二者在许多方面呈现出一定程度的共性。[3] 正是由于二者之间这种天然上的联系，使得担保物权的担保性具体表现为从属性和不可分性。 担保物权的从属性（Akzessorit）又称为附随性、附属性、伴随性，是指担保物权系以确保债权的实现为目的的权利，是其所担保的主债权的从权利。一般地说，担保物权的从属性表现在成立上的从属性、处分上的从属性和消灭上的从属性。[4] 成立上的从属性指担保物权的成立应以相应的债权成立为前提条件，不能脱离债权而单独设立；处分上的从属性是指担保物权应随同主债权的转让而转让，不能与主债权分离而单独转让；消灭上的从属性是指担保物权随主债权的消灭而消灭，主债权不存在，担保物权不能存在。[5] 德国著名民法学者海德曼（J．W．Hedemann）更进一步将担保物权的附从性具体为以 下内容：第一，任何应担保之债权不存在时，担保物权也决不能成立； 第二，担保物权设定后，债权发生变化，如债权之增额或减额，担保物权也会随之而变化。第三，由债务关系产生抗辩权时，抵押人得援用其抗辩权，对抗担保物权之实行。第四，债权的权利人变更时， 担保物权也当然会因此而转移于新权利人。第五，债权消灭时，担保物权便无存续之可能。[6] 传统民法上只是例外的规定债因混同而消灭时，担保权仍然存在。如果抵押物上存在数个抵押权，前手的抵押权与主债权混同消灭时，后手的抵押权即升进顺序，将会损害因混同而成为抵押物所有人的抵押权人利益。因此法律有必要规定，此时抵押权不消灭，抵押权人就自己的抵押物仍享有抵押权。德国民法和我国台湾地区民法规定，成立所有人抵押，以发生混同时为限。在特定情况下，我国也承认所有人担保物权。[7] 所有人抵押权由法律直接规定而成立，不以合同方式约定成立。[8]《担保法司法解释》第77 条的规定可视为这种例外情况。[9] 担保物权的附从性在近代立法中首先为法国民法所确立，后为日本及我国台湾立法所继 受。我国立法采法、日立法主义，故一般认为，担保物权的附从性是担保物权的基本特征之一。[10] 传统民法上的担保物权的从属性是有深刻原因的，体现了传统担保物权以保全债权实现为首要目标的价值取向。 二、担保物权附从性缓和与独立化倾向 担保物权的附从性强调担保物权对债权的依赖和不可分离。因此，严格固守担保物权的附从性，在为债权实现提供保障的同时，也出现了一些新的问题。 乍看起来，强调担保物权的附从性，有利于加强对所担保的具体债权的保障。但是，由于种种原因，实际中经常出现债务人自身财产和担保财产价值之和依然不能确保主债权完全 实现的情况。换句话说，由于各种原因，单个担保物权对债务的担保能力是有限的。强调担 保物权对具体债权债务关系的附从性，不利于诸多的担保权形成合力，互相支撑，在流动中 规避风险和化解风险。 同时，过度强调担保物权的附从性对担保物权的流动及担保物权自身价值的充分发挥也 形成了一定的障碍。随着现代市场经济的发展，人们逐渐认识到，担保物权本身是有价值的， 而根据担