论《刑法修正案(十一)》第27条的修改——兼论性防卫能力削弱司法鉴定意见下强奸罪认定标准的本质回归.pdfVIP

论《刑法修正案（十一）》第 27条的修改—— 兼论性防卫能力削弱司法鉴定意见下强奸罪认定标准的本质回归 论《刑法修正案（十一）》第27条的修改 兼论性防卫能力削弱司法鉴定意见下强奸罪认定标准的本质回归 赵拥军* 【内容摘要】当前司法实践中对性防卫能力削弱司法鉴定意见下相关性侵案例案件的处理，明显 存在完全依赖于司法鉴定意见而脱离强奸罪的认定本质要求的缺陷。在性防卫能力削弱的司法鉴定意 见情形下，强奸罪的认定应当回归到行为人的行为是否违背了妇女的意志，进而侵害或者威胁了其性自 主决定权的行使这一标准上来。妥当的思路应当是：在是否侵害或者威胁了妇女的性自主决定权这一 本质标准下，认定行为人是否构成强奸罪便可以围绕该本质标准分层次有维度地进行，即以妇女是否同 意发生性关系进行直接判断；以是否基于对自身性权利具有完整认知情况下的同意进行刑法判断；以性 自主权是否受到侵害为标准进行综合判断。 【关键词】性防卫能力削弱强奸罪违背妇女意志性自主决定权 2〇2〇年 12月 2 6 日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过的《刑法修正案 (十一）》第 27 条增设一条特殊职责人员性侵罪®作为《刑法》第 236条之一 ，6卩“对已满十四周岁不满十 六周岁的未成年女性负有监护、收养、看护、教育、医疗等特殊职责的人员，与该未成年女性发生性关系 的，处三年以下有期徒刑;情节恶劣的，处三年以上十年以下有期徒刑。有前款行为，同时又构成本法第 二百三十六条规定之罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。 一 般认为，若该女性同意与特殊职责人员 发生性关系的，以该条论处;若其不同意的,则按照该条第2 款规定，多数以强奸罪追究特殊职责人员的 刑事责任。^可以认为《刑法修正案（十一）》新增的该条规定，对处于特殊职责人员监护、看护等职责下 的未成年女性的性权利及其背后的身心健康而言，可以起到很好的保护作用。® 尽管《刑法修正案（十一）》的修改已经尘埃落定，但笔者认为，为了更好地保护特殊身体状况的女 性，以及更加规范性侵犯罪的司法认定，今后的修正案在此基础上应考虑再增加一款，作为第 236条之 一的第3 款，g |T 明知女性是痴呆者（程度严重的）而与其发生性关系的，或者经鉴定该女性为无性防卫 能力的，依照本法第二百三十六条规定论处。”之所以增设该款，大体原因在于:其一，并非所有患有精神 疾病的被性侵对象都需要进行性自我防卫能力评定;其二，女性患有精神疾病与其性自我防卫能力是否 存在并不存在直接对应关系;其三，即便经鉴定其性防卫能力削弱，与其性自主决定权是否受到侵害之 间亦并非存在直接的对等关系。进而，笔者将对此展开探讨。 本文系国家社科基金一般项目“行政犯入罪机制与出罪路後”（项目编号：198FX067)的阶段性研究成果。 •赵拥军，华东政法大学刑法学博士研究生。 ① 为了行文方便，笔者先暂时以该罪名代指。 ② 原《刑法修正案（十一）草案》第21条第2 款表述为“有前款行为，同时又构成本法第二百三十六条规定之罪的， 依照该规定定罪处罚”。笔者窃以为，为了防止绝对依照《刑法》第 236条规定定罪处罚可能导致的罪刑不均衡，现《刑 法修正案（十一）》将其修改为“依照处罚较重的规定定罪处罚”。 ③ 但同时，对于该条修正案可能存在的理解偏差等问题，也存在不同的争议观点。鉴于本文的行文重点，暂且不 表。 33 青少年犯罪问题 2021年第1期 一、性自我防卫能力概念溯源 《刑法》第 236条规定的强奸罪是指行为人在违背妇女意志的情况下，采取暴力、胁迫等手段奸淫妇 女。强奸罪无论是既遂还是未遂，行为人在客观上表现为违背妇女意志，采取暴力、胁迫等手段,强行与 妇女发生性关系;在主观上则具有违背妇女意志强行与其发生性关系的故意。因此，强奸罪要求行为人 客观上的奸淫行为和主观上的奸淫故意均系违背了妇女的意志。是故，与一个精神正常的女性发生性 关系是否构成强奸罪，其判断标准便是行为人是否构成违背了妇女的意志，即妇女是否同意与其发生性 关系。若同意则不构成强奸罪，反之便构成强奸罪。