承包人施工项目合同风险防范.docx

承包人施工项目合同风险防范 建设工程施工合同是建设工程的主要合同，是工程建设质量控制、进度控制、 投资控制的主要依据。在市场经济条件下，承发包双方的权利义务关系主假如通 过合同来确定的，建筑市场推行的是先订价后成交的期货交易，其远期交割的特 性决定了建筑行业的高风险性。同时，建筑工程拥有规模大、工期长、材料设施 消耗大、产品固定、施工生产流动性强、受自然和社会环境因素影响大等特点。 由于当前建筑市场处于买方市场的情况下，承发包交易中过分向发包人倾斜，承 包人处于不利地位，担当过多的风险，已严重限制施工公司的发展，因此，尽可 能有效地防范和控制施工合同的风险是每个施工公司面对的问题。 一、合同风险的主要表现形式 合同风险的客观存在是由其合同特殊性、合同执行的长久性和合同执行的多 样性、复杂性以及建筑工程的特点决定。合同的客观风险是法律法例、合同条件 以及国际老例规定，其风险责任是合同双方无法回避的，比如FIDIC条款规定工 程更改在15％的合同金额的，承包商得不到补偿。索赔事件发生后的28天内， 承包商须提出索赔意愿通知等，可归类为工程更改风险，市场价钱风险，时效风 险等。虽然在示范文本中，从合同条件规定看，业主在合同中应担当的风险较多， 但在当前，业主利用有利的竞争地位和起草合同的便利条件，在合同中把相当一 部分风险转嫁给承包人，主要有合同存在一方面的拘束性，不平衡的责权利条款， 合同内缺少和有不完善的转移风险的担保、索赔、保险等条款，缺少因第三方造 成工期延误或经济损失的补偿条款，缺少对发包人驻工地代表或监理工程师工作 效率低或发犯错误指令的限制条款等。 二、合同风险防范的基本举措首先，施工合同谈判前，承包人应建立特意的 合同管理机构负责施工合同的定阅，并实施监察、管理、控制。 要深入认识发包人的资信，经营作风和定阅合同应该具备的相应条件。认识的主 要内容应包括有权部门设计的施工图纸，是否有计划部门立项文件、土地、规划、 建设许可手续，应拆迁的是否已到位，“三通一平”工作是否已到位等。从侧面 检查认识发包人资信情况，特别是该工程的资本到位率，如果是开发单位应认识 其主要业绩。招标工程应在投标以前，对招标文件深入研究和全面剖析，正确理 解招标文件，吃透业主意图和要求，全面剖析投标人须知，详尽勘探现场，审查 图纸，复核工程量，剖析合同条款，拟订投标策略，以减少合同签署后的风险。 其次，合同谈判或投标时，首先，施工公司在对发包人详尽认识后，认为可 以担当这项工程时，才能进行合同实质性谈判。对投标工程要对合同条款仔细研 究，尽可能在投标书中在作出响应投标文件实持性条款的情况下，作出有利的选 择。根据发包人提出的要求，逐条进行研究，再做出是否能够许诺。尽可能采用 建设工程合同《示范文本》要依据通用条款，联合协议书和专用条款，逐条与发 包人谈判，部散发包人提供的非示范文本合同，往往条款不全、不完备、不详细、 缺乏对业主的权利限制性条款和对承包商保护性条款，要尽可能地改正完善，这 样的合同一旦签署存在大量的隐含风险，最终将致使施工单位的巨大损失。减少 合同签署过程中的破绽，能够采用施工合同洽谈权、审查权、批准权三权相对独 立，相互限制的办法。在人员配备上，让熟悉业主知识和精晓合同的专业人员参 加，大中型建设工程合同一般由业主负责起草，业主为了预防承包商的索赔，特 意邀请有经验的法律专家和工程技术顾问起草合同，一般质量较高，其中既隐含 很多不利于承包人的风险责任条款，又有业主的反索赔的条款。因而要求承包人 的合同谈判人员既要懂工程技术，又要懂法律、经营、管理、造价财务等，因此 承包人必须有精壮专业的合同谈判小组。在谈判策略上，承包人应善于在合同中 限制风险和转移风险，达到风险在双方中合理分派，这就要求承包商关于业主在 何种情况下，能够免去责任的条款应研究透彻，做到成竹在胸，切忌盲目接受业 主的某种免责条款。否则业主就有能够以缺乏法律和合同依据为借口，对承包人 造成的损害拒绝补偿，并引用免责条款推卸法律责任。使承包人承受严重经济损 失，因此，对业主的风险责任条款一定要规定得详细明确。总之，依据国家法律 法例对施工合同管理的详细规定，在合同谈判过程中进行有利有节的谈判尤为显 得重要。 第三，加强合同执行时管理，由于施工合同管理贯串于施工公司经营管理的 各个环节，因而执行施工合同必定波及公司各项管理工作，施工合同一经生效， 公司的各个部门都要按照各自的职权，按施工合同规定履行权利执行义务，保证 施工合同的圆满实现，这就需要拟订完善的合同管理制度。在整个施工合同执行 过程中，对第一项工作，施工公司都要严格管理，妥善安排；记录清楚，手续齐 全，否则会造成差错惹起合同纠葛，给公司带来不应有的损失。 第四，合理转移风险。 关于预测到的合同风险，在谈判和