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目录 书面劳动协议成立条件 劳动争议维权之我见 论环境侵权弱者保护 对我国网络环境下知识产权保护法律思索 书面劳动协议成立条件 　　刘刚 　　前几天处理一种案件。当事人简介案情时，陈说说用工单位没有与他签订书面劳动协议，我反复问询，他说曾经签订过一种保密协议，不过里面没有有关劳动协议内容，即没有约定过劳动协议期限、工作内容、工作时间和休息、劳动酬劳、社会保险等内容。基于此，我将加付一倍工资作为仲裁祈求之一列入申诉书。不过开庭时候，状况发生了戏剧性变化，被诉单位举出一份证据，就是那份保密协议，是用日文书写，只有一页，正面是有关劳动协议内容约定，其中只有酬劳一项做了一种“按照实际状况支付”约定，协议没有期限。签订日期是4年此前，背面是有关保密协议约定，签字落款就在这一面。 　　仲裁委认为这份证据可以证明双方签订过书面劳动协议。虽然庭审时证人包括对方代理人都承认除这份协议之外，他们单位还每年都与员工签订劳动局监制格式范本劳动协议，只有我这名委托人由于某些特殊原因没有签订格式文本。看来司法实践中，怎样认定“书面劳动协议”成立问题亟待厘清。 　　按照劳动协议法第十七条规定，“劳动协议应当具有如下条款：(一)用人单位名称、住所和法定代表人或者重要负责人;(二)劳动者姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动协议期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动酬劳;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动协议其他事项。劳动协议出前款规定必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”条文规定是“应当具有”，“应当”在法律条文中意义就是“必须”，那么，按照此条文规定，假如书面劳动协议不具有这些必要条款，那么就不能认为协议已经成立，由于法律对劳动协议成立提出了特殊规定，也是硬性规定。为何这样说，我们与《中华人民共和国协议法》第十二条相比较，就可以看出问题所在。该条规定：“协议内容由当事人约定，一般包括如下条款：(一)当事人名称或者姓名和住所;(二)标;(三)数量;(四)质量;(五)价款或者酬劳;(六)履行期限、地点和方式;(七)违约责任;(八)处理争议措施。当事人可以参照各类协议示范文本签订协议。”在本条中，就没有使用“应当”这个词语，而是使用了“一般包括如下条款”表述方式，并且第二款还尤其强调，当事人可以参照各类协议示范文本签订协议。协议法中为何如此规定，那是由于民事商事活动中，法律要充足尊重当事人意思表达，凸显“意思自治”地位，只要当事人意思表达是真实，内容不违反法律和行政法规强制性规定，就认为协议成立且合法有效。然而在《劳动协议法》中，却专门强调劳动协议必须具有八项内容。这显然是具有强制作用，由于劳动协议法是社会性法律，是以社会公共利益为本位。因此较之于协议法，地位特殊，其更着重于保护社会良好秩序，而不偏重于保护协议主体自由意思。当然，劳动协议法并没有忽视当事人签订协议平等自愿原则。该法第三条已经对此作出了规定。我们目前讨论劳动协议法特殊性质，是要厘清在司法事件中某些违反立法本意做法。假如只要有一种双方主体盖章签字书面形式，就认定双方签订了书面劳动协议，用人单位可以免除支付双倍工资法律责任，那实际上就是违反了劳动协议法立法本意。试想，假如双方对劳动协议期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动酬劳、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护这些内容没有作出明确约定，这个书面劳动协议尚有什么意义?还怎样确定双方权利义务?实际上，劳动协议法仅仅对劳动酬劳和劳动条件约定不明进行了救济(劳动协议法第十八条)，其他条款约定不明在本法中没有救济性条文。这样，假如双方当事人对劳动协议期限、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护不在书面劳动协议上作出书面约定，则只要听从有关法律规定裁断，有法律规定尚可得到救济，例如社会保险、职业危害防护等，那没有法律规定怎样处理?例如工作内容和地点、工作时间等，假如没有书面约定，会对司法导致很大障碍。致使纠纷处理越发艰难。 　　理论上，劳动协议法第十七条规定，已经确定了劳动协议是要式协议，协议成立前提就是必须具有法律规定必备内容，否则当以协议内容不符合法律规定必要条件而认定协议不能成立。协议不能成立原因假如是用人单位提供协议文本不符合法律强制性规定，则用人单位不仅应当承担未签订书面协议应当支付双倍工资法律责任，还应当承担缔约过错责任，对由此给劳动者所导致损失进行赔偿。劳动协议法第八十一条对此作出了明确规定。 　　综上，笔者认为司法实践中，应当认真把握劳动协议法立法精神，严格按照劳动协议法十七条规定界定书面劳动协议与否成立，对于不具有该条规定必须