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被害人同意与自陷风险的比较研究 如果你知道自己是否可以参与他人的某些行为，并且你仍然可以主动地实施和参与。为了最终结果的应用程序，这个问题在刑法理论上被称为受害者的自我风险（或危险）。①迄今为止, 学界和实务界 主要在过失犯领域处理和讨论被害人自陷风险问题。一般认为, 被害人自陷风险可以划分为两种类 型:一种是明知自己实施某种行为存在风险但仍然实施的案件, 被害人自己是风险的控制和支配者, 其他人则是参与的角色;另一种是明知他人实施的某种行为存在风险但仍然参与的案件, 他人是风险的控制和支配者, 被害人则是参与的角色。②本文将前一种案件类型称为自控风险型案件, ③将后 一种案件类型称为他控风险型案件。④被害人自陷风险领域中的问题颇多, 本文拟就他控风险型案 件中的一个争点进行讨论:在被害人自愿参与风险, 行为人过失导致结果发生的场合, 能否适用被害 人同意理论排除行为人的不法。 一、 被伤害的患者 在国内外刑法学界, 一直有众多学者认为, 可以将被害人同意理论适用于被害人自陷风险的场 合。 德国学界关于这一论点的讨论, 发轫于德国司法实践中的一些著名判例。例如, 在 1925 年德国 帝国法院判处的摩托车案中, 被害人明知被告人无证驾驶但仍然乘坐被告人驾驶的摩托车, 后摩托 车在转弯处发生事故, 被害人死亡。德国帝国法院以被告人的注意义务无法排除, 且不存在有效的 同意为由判处被