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毒品治法的困境与出路 中毒的非法法律行为和犯罪违反了社会管理行为，但产生了两类不同的法律责任。这种双重法律设计的基础是社会危害性的大小。这一逻辑的潜在前提是，犯罪违反行为与犯罪和公共安全违法行为的构成是一致的。与此同时，理论工作者也缺乏使用犯罪结构的四要素来分析公共安全违法行为的方法。但社会危害性的界定在实践和理论中都缺乏明确的标准, 而且从《刑法》分则之毒品犯罪规定和《治安管理处罚法》之毒品治安违法行为规定来看, 其中不乏有法律规范概括用语而致毒品犯罪行为和毒品治安行为难以泾渭分明者, 这就使得固有的思维范式在毒品治安违法行为的认定中捉襟见肘。 既然治安管理乃是公安机关为将社会秩序控制在一定的良好状况下而实施的行政管理行为, 那么任何对这种良好社会管理秩序的违反在实质意义上均是应当受到惩处的, 至于行为人是否有对自身违反秩序管理行为的主观认知则并不属必要, 如行为人非法持有毒品, 若其并不知为毒品, 这时无论毒品数量多少均不会构成犯罪, 但是这并不意味着对该行为不能给予一定的行政处罚, 从而严格贯彻秩序管理的原则, 故主观方面的要件不是也不应该是治安违法行为的必备要件。在行政执法过程中, 除非法律明确要求查明主观状态, 否则公安机关只要查实当事人客观实施了违反治安管理的行为即可一律予以处罚, 而不管其是否明知该行为是治安管理处罚法所禁止的、对危害结果的发生是持故意或者过失心态, 即无需纠缠于主观问题。这种严格秩序罚的思想植根于行政效率价值, 毒品治安违法行为之认定在我国属行政职权探知主义的体现, 当然首先为行政目的和行政价值所支配, 自不能与毒品犯罪行为之认定相提并论。 所以, 我们对毒品治安违法行为的认定不能为要件模式所束, 而应该本着严格秩序罚的基本立场, 在将毒品治安违法行为进行相应类型划分的基础上再加以细致认定分析, 因为多元、分散的毒品治安违法不同种类行为之规定客观上要求我们对其予以类型化, 从而“构筑制定和实施法律的潜规则基础, 避免立法和执法的随意性”。根据禁毒相关法律文本现象, 笔者发现, 以毒品治安违法行为和毒品犯罪行为的关联性作为参照标准, 不难对毒品治安违法行为进行比较清晰的类型划分。即根据一些毒品治安违法行为和毒品犯罪的数量关联性划分出数量型毒品治安违法行为, 其特征是把数量作为治安违法和犯罪的标准;根据一些毒品治安违法行为和毒品犯罪的相互独立性认定独立型毒品治安违法行为, 其特征是并无相关联的毒品犯罪行为;根据一些毒品治安违法行为和毒品犯罪的竞合关联性认定竞合型毒品治安违法行为, 其特征在于认定中易产生和一定毒品犯罪行为的竞合。 一、 数量类药物的公共安全违法行为 这类行为主要有赖于一定的数量标准, 换言之, 即行为主体只有低于一定数量标准方为涉毒治安违法行为, 否则将构成特定的毒品犯罪。 (一) 非法种植采集毒品原植物罪 一般情形下, 非法种植毒品原植物行为是治安违法行为还是犯罪行为的具体判别标准由《刑法》第351条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》 (以下简称为《解释》) 第5条以及《治安管理处罚法》第71条第一款第 (一) 项确定之, 即非法种植罂粟必须在500株以下、非法种植大麻必须5000株以下方为“少量”, 至于其他毒品原植物的数量标准可以参照罂粟、大麻株数而定, 这如同其他毒品定罪量刑的数量可以参照海洛因、甲基苯丙胺而定一样。 同时应当注意到, 按照《刑法》第351条规定, 种植罂粟500株以上或者其他毒品原植物数量较大的, 经公安机关处理后又种植的, 以及抗拒铲除的, 这三种情形都构成犯罪。《治安管理处罚法》第71条第一款第 (一) 项与《刑法》第351条第一款第 (一) 项衔接, 规定非法种植罂粟不满500株或者其他少量毒品原植物的, 予以治安管理处罚。 这就意味着少量毒品原植物不构成非法种植治安违法行为的充分条件, 因为《刑法》第351条第一款第 (二) 、 (三) 项规定了非法种植毒品原植物不依赖数量而直接构成犯罪的两种情形, 即行为人虽种植少量毒品原植物, 但经公安机关处理后又种植的, 或者抗拒铲除的, 也构成了非法种植毒品原植物罪, 而非涉毒治安违法行为。在这里该两种构成犯罪之情形都存在着两次种植行为, 而且仅仅第二次种植行为构成犯罪。但是, 我们必须明确的是, 第一次种植行为的毒品原植物数量并不必然受《刑法》第351条第一款第 (一) 项及其司法解释标准的拘束。因为行为人第一次非法种植罂粟无论是否达到了500株, 若其并无主观故意, 则不能构成犯罪;行为人第一次非法种植罂粟出自故意没有达到500株, 毫无疑问构成治安违法行为。 (二) 主观故意要件的适用困境 该行为包含了“买卖”、“运输”、“携带”、“持有”等四个子行为, 这是显然的。难点是,