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论国有企业的承包经营责任制 一、 现代企业制度的“区别结构”—公司承包经营问题的提出 通过中共中央关于经济体制改革的决定，中共中央提出以下建议。“中国经济体制改革的核心环节是增强企业的活力，特别是增强大型国有企业的活力。政府企业必须履行政治和经济责任。公司必须成为相对独立的社会主义商品生产者和企业家，并充分利用自身优势。”。在这种情况下,国有企业承包经营责任制成为了国有企业改革的首选。1986年12月5日,国务院发布了《关于深化企业改革、增强企业活力的若干决定》,提出要“推行多种形式的经营承包责任制,给经营者以充分的经营自主权”。这样,国有企业承包经营责任制就在全民所有制大中型企业中迅速的推开。截至1987年底,大中型企业中已有80%实行了承包制。但由于传统国有企业在产权结构上存在缺陷,企业的财产权属于国家,企业只拥有经营权,并无独立的法人所有权,并且传统的国有企业的治理实行高度集权的厂长或者是经理负责制,容易产生“一言堂”,引起道德风险和经营风险。国有企业的承包合同的年限有限,国有企业的承包者追求片面和短期利润,可能对企业进行掠夺式的经营,不考虑企业的长远发展,承包结束后留给企业的可能是一个“烂摊子”。鉴于以上的种种原因,企业承包模式逐渐被现代企业制度(公司制)所替代。目前,国有企业基本上已经告别了承包经营模式,采用股权模式的现代企业制度。作为现代企业制度代表的公司制优于传统的承包经营制已经得到广泛的认可。 国有企业改革过程中,企业所选择的经营模式的变迁证明了现代公司制的优越性,但现实中有限责任公司承包制度一直存在着,我们应该怎么看待这个问题?是不是存在就是合理的? 二、 有限责任待遇 公司承包的合同多种多样,但其大体上是一致的。公司承包经营的核心法律特征有三:一是承包人对公司承包期间发生的全部债务承担清偿责任,股东依然对公司债务享受有限责任待遇;二是承包人能否取得承包收益取决于承包人的经营绩效与市场风险等不特定因素,而公司的收益具有可预见性与可确定性;三是发包公司事先概括授予承包人在承包期间享受为开展承包经营所必需的广泛经营管理权限,公司治理机构的经营管理权限受到相应的限制和影响。 我国《公司法》没有对公司的承包经营做出明确的规定,人们在司法实践中对于现代公司的组织形式能否承包、承包合同的效力如何存在较大的争议,主要有以下三种观点。 (一) 公司承包改变了公司内部的分权制衡 此说以蒋大兴老师为代表的大多数学者持有:公司承包合同系无效合同。主要理由有二:其一,公司承包改变了《公司法》预先设计的公司内部股东会、董事会、监事会和经理分权制衡的治理结构及其权限安排:其二,承包合同要求股东按约定对公司承担补亏义务,令其承担无限责任,违背了股东的有限责任原则。 (二) 取公司的利润 此说认为,承包合同是当事人意思自治的体现,《公司法》所规定的股东按出资比例获取公司的利润是股东的权利,此种权利完全可以通过合同予以放弃,当然也可以通过合同予以重新安排,法律不应对股东的此种自由处分加以干预。在中国目前的管理层报酬普遍较低的情况下,公司承包实际上是一种合理的变相年薪制。因此,承包合同应属有效。 (三) 承包合同须为委托人行使权利 此说为刘俊海老师所推崇,认为承包合同原则上是有效的,因为企业承包在我国曾经存在过,而且到目前为止我国法律还没有明确规定企业不可以承包;公司的承包经营并不违背股东的有限责任,承包股东弥补亏损虽然类似于无限责任,但这是基于承包合同对公司的责任,并非对债权人的责任,承包人和债权人并无太多的联系;尽管承包经营不可避免地要将原本应由股东会、董事会行使的部分权力交给承包人行使,在法律上可以视为股东会、董事会的概括授权,法律并未禁止股东会、董事会的概括性授权。承包合同应该有效,但承包合同不能将全部的权力授权予公司的承包人。作为公司法定原则的重要方面,公司机构法定在我国公司法中得到了充分的体现,公司法所确立的股东会、董事会与监事会的组织机构,当事人设立公司必须遵循这些规定。如果承包合同排斥公司的机构法定原则,将属于股东会或者董事会的所有职权授予承包人行使,承包合同应当无效。 三、 公司承包经营中经营者的权利 公司承包主要有两种情形:第一,公司的承包人是股东。承包股东(可以是一部分股东)和发包股东签订合同,约定承包股东向公司支付固定的承包金,公司经营利润归承包股东享有,承包股东必须保证经营结束后公司的资产不变或者增值,如有亏损,要弥补公司的损失;另外一种是全体股东将公司承包给股东以外的第三人(不限于一人),第三人向公司支付固定的承包金,公司的利润由承包人享有,承包人保证公司在承包经营后保值或者增值,如有亏损,承包人弥补损失。笔者认为,无论采取什么样的方式,公司的承包制度原则是违反公司法的强行规定的,是违法的。可以从以下几方面分析: