德国法上违反排他性协议管辖损害规则：主要构件与现实影响.docxVIP

? ? 德国法上违反排他性协议管辖损害规则 主要构件与现实影响 ? ? 王 磊 （阜阳师范大学 法学院，安徽 阜阳 236037） 一、问题的提出 就复杂化、层次化与体系化的《德国民事诉讼法》协议管辖规则体系（1）而言，对于一份有效的赋予德国法院以管辖权的排他性管辖协议，如果一方当事人违反该协议，到非被选择法院诉讼，德国国际民事诉讼法协议管辖规则体系应当如何规制这种违反有效排他性管辖协议的法院挑选行为？若使用《德国民事诉讼法》第23条发挥“不方便法院原则”的替代功能，却存在“与法院必须有足够联系”的约束（2）。假若利用禁诉令，则必须遵循严格的限制条件以及可能会产生违背国际司法礼让原则的危险（3）。如果将第261条第3款未决诉讼规则类推适用于国际商事案件，则必须受判决预期可承认规则的限制（4）。如若使用第328条第1款第1项的间接管辖权审查规则，必须在判决执行阶段，而这种对抗法院挑选行为的方法在布鲁塞尔管辖权规则体系与《卢迦诺公约》协议管辖规则体系下是失败的，因为后者禁止对作出判决的法院管辖权进行审查[1]204。对于一份有效的排他性协议选择德国法院管辖的协议，该协议一方当事人违反约定到非被选择法院诉讼给另一方当事人所造成的诉讼费用损失（5），德国法院能否在遏制协议违约方挑选法院行为的同时，支持协议守约方的损害赔偿请求呢？历史的记忆（6）、学界的争鸣（7）、现实利益的保护需求（8）以及他国司法的历史参照（9）使德国联邦最高法院通过2019年10月17日判决（III ZR 42/19）（10）改变其在排他性协议管辖定性问题上的立场，将排他性协议管辖定性为国际商事行为主体对管辖程序所商定的一种实体契约，基于双方在合同中约定管辖权法院为德国法院，合同的准据法为德国法，支持了守约方的损害赔偿请求权。德国联邦最高法院在司法上确立违反排他性协议管辖损害赔偿规则，是对德国学界和法院在该问题上长期争鸣的最新回应，是其在排他性协议管辖性质论和效果论问题上的认识突破与深化，是自由主义和意思自治原则在德国民事诉讼协议管辖规则体系中的回归和提升。职是之故，本文尝试从以下几个方面展开研究：一、介绍德国法上违反排他性协议管辖损害赔偿救济案件的概况；二、从德国法院判决中提炼出此种损害赔偿规则的主要构件；三、从理论和实际视角分析德国法上违反排他性协议管辖损害赔偿司法确立的现实影响；四、深思德国法上此种损害赔偿规则的司法确立对我国法协议管辖规则体系完善的镜鉴。 二、案件概况 本案在德国法院诉讼的当事人，分别是住所在美国的电信公司（简称美国公司）（11）与住所地在德国的电信公司（简称德国公司）（12）。2003年，美国公司与德国公司签订一份对等网络协议。根据该协议，相互要求在所谓的节点上接收对方的数据流量，利用他们的网络将其传输给网络客户，并且在网络节点上提供必要的传输容量。该协议约定争议解决适用德国法，由德国波恩法院管辖。2016年，美国公司在尝试增加免费传输容量失败后，以德国公司未在两个对等点增量致使两个网络互联拥挤为由，在美国弗吉尼亚地区法院提起诉讼，请求增量。弗吉尼亚地区法院基于双方对等网络协议中的排他性协议管辖条款，认为波恩法院是争议解决的适当法院，驳回了原告的诉讼请求。但是，基于美国民事诉讼费用规则，德国公司未能追回其在美国法院诉讼所花费的约20万美元费用。美国公司在德国波恩地区法院提起相同诉讼，德国公司提起反诉，要求追回在美国诉讼中所花费的抗辩费用。波恩地区法院拒绝美国公司的诉讼请求，同意德国公司的反诉。美国公司成功上诉，科隆上诉法院驳回了德国公司的反诉。之后，德国公司上诉至德国联邦最高法院，该法院推翻了科隆上诉法院的判决，裁定德国公司有权追回其在美国法院诉讼所花费的诉讼开支。 三、主要构件 德国联邦最高法院认为，从实体性和程序性的观点来看当事人通过选择法院和选择法律条款，意在实现法律纠纷（解决）的可预见性。当事人实现法律可预见性的目的，在于使与诉讼有关的（经济）风险具有可计算性。他们通过指定管辖地，目的在于避免法院挑选，避免花费高昂的管辖权争议。赋予受损害方补偿其费用之权利，有助于上述目标的实现。而解决违反排他性协议管辖损害问题的前提就是排他性协议管辖的定性问题。德国联邦最高法院认为排他性协议管辖是合同双方当事人对程序问题所商定的一种实体契约。任何一方对协议必须承担违约责任，赔偿对方的损失。在排他性协议管辖实体法定性的前提下，须再考虑违反排他性协议损害赔偿问题的管辖权与法律适用问题。鉴于美国公司与德国公司在2003年协议中已约定管辖权法院为德国法院，合同的准据法为德国法，由此管辖法院与准据法得以确定。排他性协议管辖的有效性与法律效果，是个法律解释问题，依德国法解释。基于前述对排他性协议管辖的实体定性，尚需依据德国民事实体法来分析损害赔偿规则