大陆法系及其对中国的影响上.docx

大陆法系及其对中国的影响上 2009年9月24日至25日，我在辽宁省参加了第22届全国外国法制史研究会年会。会议的主题是“大陆法系及其对中国的影响”。这个问题必须首先明确地界定它是大陆法系。这是一个需要不时更新其理解的术语。“大陆法系”首先是一个地缘政治学的概念, 它源于欧洲大陆与英伦三岛由英吉利海峡造成的区隔, 海峡两岸联络不便造成了彼此的法律特性, 联络一旦达于便捷, 个性是要消除或和缓的。事实上, 1994年5月6日英吉利海峡海底隧道修通, 已把英伦三岛变成欧陆的一部分, 更加之航空业的发展, 已更早地把欧洲的这两个地方连为一体,1由此使大陆法系与英美法系的区分失去重要的存在理由, 正犹如1956年厦门海堤的建成让厦门失去自称为岛的理由。“大陆法系”其次是一个意识形态甚至是冷战的概念, 据此, 把采用同样的法律技术的国家分为大陆法系国家和社会主义法系国家, 后者有苏联、波兰、捷克斯洛伐克、匈牙利等。总之, 属于大陆法系的, 都是西欧资本主义国家、北大西洋公约组织的成员国;属于社会主义法系的, 都是东欧社会主义国家、华沙条约组织的成员国。1989年东欧剧变, 东欧诸国放弃社会主义道路, 造成社会主义法系在欧洲的消亡, 以至于一些比较法名著的新版已取消了原有的研究社会主义法系的篇章。这些原来属于社会主义法系的国家现在已回归为大陆法系成员国。这样, 至少在欧洲的范围内, “大陆法系”的概念已失去其原有的意识形态色彩或冷战色彩, 具有了不同于以往的含义。 然而, 大陆法系的这些新变化在我国尚未理论化, 国人对这一概念的认识还来源于一些早已局部过时的比较法名著。由于小册子相较于大著作的容易接近性, 梅利曼的《大陆法系——西欧拉丁美洲法律制度介绍》一书是国人认识并描述大陆法系的最重要材料, 这点可从沈阳会议论文集作者对该书的大量援引看出来, 但这本书确实过时了。凑巧的是, 正在荷兰蒂尔堡大学访学的上海交通大学凯原法学院博士生魏磊杰翻译了荷兰学者海塞林克的《新的欧洲法律文化》, 请我作序, 我发现它正好是对大陆法系的新面貌的描述, 于是作此文把它与梅利曼描述的大陆法系进行比较, 以更新国人对大陆法系的认识。 仍然凑巧的是, 2009年6月, 我到意大利出差, 在罗马广购书籍, 徜徉于书店之书架间, 感受意大利乃至欧洲的理论风潮, 发现欧洲正在发生一场法律革命, 其结果很可能是大陆法系的消亡, 形成新的法系格局。基于这种认知, 我以“大陆法系还能存在多久”为本文名。 一、 大陆法系的作者 1969年, 斯坦福大学法学院教授约翰·亨利·梅利曼 (John Herry Merryman) 完成了《大陆法系——西欧拉丁美洲法律制度介绍》 (The Civil Law Tradition: An Introduction to the Legal Systems of Western Europe and Latin America) 一书, 为当时的大陆法系照了一个相。此书影响甚广, 被译成数种文字, 最早的中文本问世于1983年。2作者因此获得较高国际声誉, 2004年其获得美国比较法研究会 (ASCL) 终身成就奖。写作此书之前, 作者的大陆法系研究经历如下: (1) 1962年和1964年, 任雅典经济计划与研究中心研究教授 (Research Professor, Center of Economic Planning and Research) ; (2) 1963-1964年, 为罗马一大比较私法研究所访问学者 (Visiting Professor, Istituto di Diritto Comparato Privato) ; (3) 1964年和1969年, 任职斯特拉斯堡国际比较法系 (Professor, International Faculty of Comparative Law) ; (4) 1965, 为墨西哥国立自治大学 (UNAM) 法学研究所访问学者; (5) 1968-1969, 为马克斯-普朗克外国法与国际私法研究所福尔布莱特学者 (Fulbright Research Professor, Max Planck Institut für ausl?ndisches und internationales Privatricht) 。 由上可见, 作者在属于大陆法系国家的希腊、意大利、法国、墨西哥、德国担任访问学者, 对于大陆法系的拉丁法族和日耳曼法族皆有抵近观察, 成为英语世界少有的深谙大陆法系的学者。根据以上经历, 他首先与莫罗·卡佩莱蒂 (Mauro Cappelletti) 、约瑟夫·佩利罗 (Joseph M. Perillo) 合写了《意大利法律制度》 (The Italian Leg