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单证员考试辅导：进口押汇中风险产生的原因 第一节　对进口押汇中信托关系的错误理解是进口押汇法律风险产生的直接缘由　　有的学者认为造成进口押汇法律风险的缘由是由于进口押汇中的担保机制存在问题，并据此分析了进口押汇中抵押和质押两种担保模式的利弊，盼望能通过担保方式的完善来避开进口押汇中的风险[1]。但笔者认为这种看法并没有触及到进口押汇中风险产生的本质。事实上，造成这种风险的直接缘由是对进口押汇中的信托关系熟悉不清，而之所以会对信托收据产生这样或那样的错误理解，归根究竟是由于对信托收据中信托关系的“根底财产权利“缺乏正确的熟悉。即开证行对信用证项下的单据信托给开证人的“根底财产权利”难以明确。目前理论界对信托收据中的“根底财产权利”，主要有以下几种观点：　　一、质押权说　　从国际惯例来看，有不少国家认为信托收据的“根底财产权利”是质押权。可是在我国目前担保法的框架体系内，将信托收据中的“根底财产权利”理解为质押权，存在着不小的障碍：　　1、假如这种质押权是动产质押，那么就意味着进口商需将进口货物本身质押给开证行。依据《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第63条的规定[2]，动产质押的成立是以转移质押物的占有为前提的。但在进口押汇的整个过程中，质押物并没有被开证行实际占有，银行所持有的只是代表货权的单据。因此这种质押权不属于动产质押，而只可能是权利质押。　　2、假如质押权是权利质押，那么质押的有效成立和效力持续，依靠于权利单据的交付和实际占有。我们知道，权利质押合同生效的条件是出质人将质押的权利凭证移交质权人占管，即质押的单据必需要由开证行占有。在实践操作中，当开证行垫付货款之后，信用证项下的单据即由开证行掌握，这时可以认为开证行对这些单据享有质押权。但是，当进口商无力赎单而向银行申请进口押汇时。开证行假如同意续作进口押汇，就必需要通过信托收据将这些单据交给进口商。由于只有这样进口商才能提货销售，并用销售所得款项归还银行的垫款。在这一过程中，开证行作为质权人失去了对单据的占有，从而丢失了质押权据以成立和对抗第三人的公示条件。而且在进口商向第三人出售货物后，开证行将无法以信托收据项下的权利追及该第三人，更不用说是善意的付出对价的第三人了。　　二、抵押权说　　在司法实践中，我国法院更倾向于认定银行在进口押汇中的根底权利是一种抵押权。而且在实务操作中，有不少银行如建立银行和招商银行也都认为信用证（进口）押汇，是以进口货物作为抵押的融资行为。抵押说虽然能够使银行较为便利的对进口货物行使权利，但抵押说的漏洞也是显而易见的：　　1、在押汇业务过程中，进口商对单据及单据所代表的货物不享有全部权或处分权。由于，银行对外付款，通过给付对价取得了信用证项下单据的全部权。由于提单是所载货物的物权凭证（Document of Title），通常认为提单的转移等于货物全部权的转移，提单的合法持有人取得向承运人主见物权的权利，把握了提单，才能把握货物[3]。进口商没有向银行付款赎单，也即没有支付对价，固然没有取得提单，也即没有把握货物，因此，便无法以其不享有全部权或处分权的货物来向银行作抵押。从这点上来讲，进口商缺乏以信用证项下的单据及单据所代表的货物进展抵押的法律根底和前提条件。　　2、按我国《担保法》规定[4]，假如在货物销售后，作为抵押权人的银行想要对抗第三人，必需还要通过对抵押物进展自愿登记才能实现。《担保法》司法解释第67条规定：“假如抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人担当赔偿责任。”可是，在现实操作中，一方面，对信用证项下的每批货物都进展抵押登记明显不太可能做到，另一方面，假如要等货物到港后再去登记部门办理抵押登记手续，势必会因此而产生巨额的货物滞港费、仓储费，这明显有悖进口押汇短期融资的预期目的[1]。　　三、全部权说　　事实上，在进口押汇业务流程中，前后存在两个不同的法律行为，首先是银行的对外付款行为，也就是银行的“买单”行为，然后是银行的信托行为，既银行将单据及单据所代表的货物信托给进口商的行为。通过买单行为，银行取得了单据的全部权；通过信托行为，银行将单据及单据所代表的货物转移给进口商，进口商作为受托人处理单据及货物，但受益权属于托付人银行。通过这两个行为，银行收回了押汇款项。简而言之，押汇银行对单据享有的既不是抵押权，也不是质押权，而是享有全部权和受益权。但是，“全部权说”首先要解决的问题是：开证行的全部权是从何而来的？　　1、开证行并不是依据进口商的转让取得单据全部权的　　有种观点认为，在将单据及单据所代表的货物信托给进口商之前，开证