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论我国地方立法对民间规范的认可 摘要：对民间规范的认可，贯穿于地方立法的所有类型中。不论是执行性地方立法、自 治性地方立法还是试验性地方立法，都需对民间规范予以认可。前者的认可乃是把国家 法的原则和精神搭架在具有相容性的地方民间规范中，以利其贯彻落实；中者则是对地 方事务在地方事权范围内，予以规范化、法律化，其重要根据是业已形成的地方的非正 式制度（民间规范）；后者尽管有更多创制因素，但也不排除对已经形成的规范事实（非 正式制度事实）的认可。地方立法的形式，主要是认可，而不是创制。 关键词：地方立法；民间规范；认可；非正式制度事实 中图分类号：D9　 　 文献标志码：A 　 　 文章编号：1004-3160（2018）01-0031-11 DOI:10.16479/j.cnki.cn43-1160/d.2018.01.004 众所周知，我国不同立法主体的立法权限，皆由《中华人民共和国立法法》所规定。 该法对地方立法的权限和内容问题，集中规定在第 73 条，同时也在第 72 条针对设区 市的地方立法予以规定① 。综合这两条法律之规定，可发现我国的地方立法在功能和使 命上大致可三分为执行性地方立法、自治性地方立法和试验性地方立法。对地方立法的 这三种类型化处理，也说明我国地方立法的三种基本使命。其中每种地方立法中，都可 能牵涉到对民间规范的立法认可问题。固然，对地方立法之于民间规范的认可，可以在 多个视角展开，但在地方立法使命和立法类型视角展开，毫无疑问是重要的视角之一。 收稿日期 :2017-11-20 基金项目 : 国家社科基金重大项目“民间规范与地方立法研究”（项目编号：16ZDA070）。 作者简介：谢晖，男，甘肃天水人，广州大学法学院教授、哲学博士，中南大学特聘教授、博士生导师、博 士后合作导师。 ① 该法第 73 条规定：“地方性法规可以就下列事项作出规定：（一）为执行法律、行政法规的规定，需 要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。 除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和设区 的市、自治州根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规……”该法第 72 条针对设区 市的地方立法，作出如下规定：“……可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项 制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”其中第 72 条之规定，和 前引第 73 条第二款第二项的规定无实质性区别，因此，在类型化时我对其做了同一类型之处理。 31 本文即是笔者基于我国地方立法的如上三种使命及地方立法的三种类型，对地方立法为 何、如何认可民间规范的初步探讨。 一、执行性地方立法对民间规范的认可 所谓执行性地方立法，是指地方立法主体的地方立法，是在该地方管辖范围内，结 合地方实际在规范上贯彻落实国家立法内容的地方立法活动。这一界定至少包含三方面 的含义： 其一，执行性地方立法的基本使命，是贯彻落实国家统一的法律。因此，执行性地 方立法不是各个地方自行其是，而要严格保守和国家立法精神、原则、甚至规则的一致性。 否则，就违背了执行性这一使命。当然，这一特点并不意味着执行性地方立法只是对国 家法律的照搬照抄，顺便添枝加叶，以做点缀。其二，执行性地方立法，需要结合地方 实际，遵循原则性和灵活性相结合的要求制定。因此，执行性地方立法不是对国家统一 立法的原封不动，誊写复印，那样，只能是地方立法的浪费。在这一层面，执行性地方 立法既要对国家立法予以细化、可操作化，也要根据地方实际情况予以细化、可操作化。 否则，如果放弃了根据地方实际这一要求，就必然意味着不同地方主体的地方立法，只 能导致相互抄袭。同时，这也表明，执行性地方立法不但不是地方立法主体被动地照猫 画虎，而且还要强调地方立法在其中的能动性和创造性。其三，执行性地方立法，其执 行效力只能在地方立法主体的管辖范围内，因此，不能溢出其管辖范围。这种情形，可 称之为地方立法效力溢出禁止原则。对此，有学者在定义地方立法的含义时已经言明：“地 方立法，是指特定的地方国家政权机关，依法制定和变动效力不超出本行政区域范围的 规范性法律文件的总称。”[1] 之所以强调这一点，是因为执行性地方立法是地方对国家立法针对地情的延伸和展 开。