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浅析建筑施工公司签订履行施工协议的几个法律问题

浙江振进律师事务所

（本文获2023年金华市律师实务理论研讨会二等奖）

[内容摘要]建筑施工公司在与业主签订及履行施工协议过程中常会涉及一些涉及工程价款的拟定在内的诸多权利保护与义务承担问题，也常会引发争议。本文试图从实务的角度，为建筑施工公司在签订及履行施工协议过程中值得关注的一些法律问题作些剖析。

关键词：建筑施工公司协议签订协议履行

近年来，涉及建筑施工公司的诉讼案件在法院受理的案件中比例不断提高，总案件数也在不断增长。以金华市婺城区人民法院民二庭承办的案件为例，2023年该类案件占案件总数的24.15%，居第三位，2023年至2023年，该类案件均保持在总案件数的30%左右，位列买卖协议纠纷后的第二位。为了提高律师的服务水平，做好建筑施工公司的常年法律顾问或单项法律服务工作，笔者结合相关法律、司法解释规定与相关判例，拟对实务中经常涉及的如何签好与业主的施工协议以及施工协议履行过程中应注意的一些法律问题作些分析。

一、阴阳协议的效力认定。

很多建筑施工公司通过招投标方式承揽了工程项目并与发包方签订了经备案的建设工程承包协议，此外，双方又签订了新的补充协议或此前已签订过施工协议，两份协议约定的工程价款的结算条款不一致时，应以备案协议为准。拟定上述原则的法条依据为《最高人民法院关于审理建设工程施工协议纠纷案件合用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第21条，该条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工协议与通过备案的中标协议实质性内容不一致的，应当以备案的中标协议作为结算工程价款的根据。”

建设工程中的“阴阳协议”又称“黑白协议”，它是指建设工程施工协议的当事人就同一建设工程签订的两份或两份以上实质性内容相异的协议，通常把通过招投标并经备案的正式协议称为“阳协议”或“白协议”，把实际履行的补充协议或其他协议称为“阴协议”或“黑协议”。

注意事项：

1、本条规定的合用范围为通过招投标并中标签订的建设工程施工协议，如未招投标的直接发包即议标的协议，则合用协议一般变更原则，补充协议是有效的。

2、司法解释中的结算工程价款既涉及工程的计价方式（如综合费率的约定）与总造价，也涉及其他对支付工程价款产生影响的内容，重要有：①工期的时限约定与奖罚；②质量的奖罚；③工程质量奖杯的奖罚；④工程款的利息结算；⑤工程的安全措施、文明施工（涉及标化工程）、环境保护措施中的奖罚等等。以上相关事项的约定，阴阳协议有不同规定的，均以阳协议为准。

3、案例：金华温州商城项目的施工，阳协议约定工程价款的结算按照94定额审价拟定，补充协议（阴协议）约定按430元/平方米计价，前者比后者多了50余万元工程款。承、发包方为此诉诸金华市婺城区人民法院，法院判令按阳协议的约定结算。

4、阴阳协议的效力认定分析：阴阳协议的形成时间通常有三种：①阴协议签订在投标之前，承、发包方早就对协议履行的实质性内容进行了协商，并在投标前就签订了施工协议，中标后签订的协议只但是是为了应付政府部门的监管的。②阴协议是在中标之后阳协议已签订的情况下再行签订的，这种情况往往是承包方为了应对发包方提出的难题，为便于及时结算工程价款作出的妥协之举。③阴、阳协议在中标后的同一天形成，无法分清签订之先后。无论阴阳协议的形成时间有什么不同，只要当事人为达成逃避各级建筑主管部门监管、不缴或少缴税款、在建设工程招标投标中取得竞争优势等不合法目的，就同一建筑工程项目签订两份或两份以上工程价款、工程质量和工程期限等实质性内容不一致的协议，这种行为是一种违反《招标投标法》规定，严重干挠建筑市场秩序的不合法竞争行为。[i]故订立“白协议”之后，承、发包双方当事人签订的未经备案的变更“白协议”实质性条款的补充协议，不合用《协议法》有关协议变更的情形，属于“黑协议”，人民法院应当认定其无效。[ii]作出上述认定的法律依据为：《建筑法》第18条：“建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在协议中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标法的法律规定”；《招标投标法》第46条第一款：“招标人和中标人应当自中标告知书发出之日起三十日内，按照招标文献和中标人的投标文献订立书面协议。招标人和中标人不得再行订立背离协议实质性内容的其他协议”。

5、阴协议的表现形式及其警示：通常而言，由于通过招投标的协议受到了建设行政主管部门的监管，协议往往较为规范，既体现了发包方的工程质量规定，又兼顾了承包方的合理计价方式。但在协议的履行过程中，由于基本上