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“背靠背”条款的争议与风险防范

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我国工程建设领域，建设单位拒付、拖欠、延迟支付工程款已成了家常便饭，让承包商头疼不已。“背靠背”条款（PayWhenPaid），是指合同中负有付款（认可）义务的一方通过合同设置，以其与第三人合同中获得有关款项（索赔）作为其支付（认可）本合同款项（索赔）的前提条件的条款。

被形象地称之为“上流有水，下流才有水。”，无疑成了承包商降低资金成本、转移建设单位拒付、拖欠、延迟支付工程款风险的“尚方宝剑”，备受青睐。

然而，由于我国法律法规对“背靠背”条款缺乏明确规范，“背靠背”条款的性质、效力以及处理方式一直广存争议，其引发的争议诉讼多发频发。本文仅以分包合同为例。

“背靠背”条款的性质

合同的相对性原理表明，建设单位与承包商之间是工程（总）承包合同关系，建设单位是承包商的付款（认可）义务人。承包商与分包商之间乃是工程分包合同关系，承包商是分包商的首要付款（认可）义务人。建设单位与承包商之间、承包商与分包商之间分属不同的法律关系，彼此之间的付款（认可）义务不具有关联关系。

然而，“背靠背”条款的特殊性在于承包商通过分包链条的优势将对分包商的工程款支付义务设计了附设条件，从而在彼此付款义务之间搭设了关联性。“背靠背”条款作为承包商设置的一项附条件民事法律行为，实质就是附条件合同条款，是关于承包商付款义务（分包商向承包商主张合同价款权利）条件的约