实际施工人请求权相关法律问题.pdf

一实际施工人的界定和范围

（一）概念界定“实际施工人”概念首次正式提出是在最高人民法

院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

（法释〔2004〕14号，即建工司法解释一，现已整合为法释

〔2020〕25号）第1、4、25、26条，其中第25条、第26条中规

定实际施工人可以在发包人欠付工程款范围内直接向发包人起诉要

求给付工程款，但未对何谓实际施工人进行明确界定。之后，在建

工司法解释一的基础上，各地司法实践对实际施工人的界定及其请

求权问题开始了长期的适用和发展。最高人民法院民一庭于《民事

审判指导与参考》2019年第2辑发表了《建设工程施工合同实际施

工人的认定规则》一文：“我们认为，实际施工人一般是指，对相

对独立的单项工程，通过筹集资金、组织人员机械等进场施工，在

工程竣工验收合格后，与业主方、被挂靠单位、转承包人进行单独

结算的自然人、法人或其他组织。主要表现为：挂靠其他建筑施工

企业名下或借用其他建筑施工企业资质并组织人员、机械进行实际

施工的民事主体；层层转包、违法分包等活动中最后实际施工的民

事主体。”如今已施行的《民法典》全文未有实际施工人的相关表

述，而修改后的法释〔2020〕25号建工司法解释也基本援引了原司

法解释一、司法解释二的规定，对实际施工人的规制并无更多变化。

（二）涵盖范围综合司法解释的规定和司法实践的应用，一般而言，

实际施工人的范围主要包括三类人员：1、违法转包关系中的承包人；

2、违法分包关系中的承包人；3、违法借用资质中的挂靠人。值得

注意的是，在一个工程中，总承包、专业分包、劳务分包三个系列

下都有可能出现违法转包、违法分包、违法借用资质的挂靠现象，

故可能存在若干个实际施工人。（三）例外情况以下几种典型一般

不视为实际施工人，也就不适用司法解释中有关实际施工人的规定：

1、内部承包中的承包人：内部承包需要与单纯的挂靠进行区分。内

部承包是在承包方内部有劳动关系的员工承包某项工程，该工程由

承包方统一管理、对外均系以承包方的名义，表现为项目经理部，

是承包方合法履行合同的行为，不存在实际施工人。2、合法分包中

的承包人：显而易见，不构成实际施工人存在的前提。3、违法转包

中的转包人、违法分包关系中的分包人：因其只是收取管理费用、

并未实际从事施工，故不能认定为实际施工人。4、只从事劳务的农

民工，不能认定为实际施工人。（四）工程经数次转包的，“实际

施工人”如何认定（2019）最高法民申126号民事裁定书中认为：

“如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资

金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包

工头等民事主体。”可见，实际施工人重点还是“实际”二字。

二实际施工人的请求权

《民法典》施行前，实际施工人有两种请求权法律基础，其一是原

司法解释一第26条，即以转包人、违法分包人、发包人为被告主张

工程款，其中第2款突破合同相对性向发包人主张权利我们常称之

为“特殊的请求权”；其二是《合同法》中债权人的代位权（2019

年后规定在原司法解释二第25条），即代替怠于行使权利的转包人

或者违法分包人向发包人行使到期债权，“代位权”。除以上两种

外，还有事实合同关系说、不当得利返还说等相对“非主流”观点。

《民法典》施行后，准确说是新司法解释施行后，两项请求权在新

司法解释中均有体现，分别规定在第43条、第44条。（一）特殊

的请求权自2004年原司法解释一第26条第2款始，出现了允许实

际施工人突破合同相对性，向发包人主张权利的规定，根据上述规

定，实际施工人可以越过转包人、违法分包人直接向发包人主张权

利。2021年1月1日新司法解释施行后，其第43条亦规定：“实

际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或

者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分

包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围

内对实际施工人承担责任。”这里需要注意：1、实际施工人突破合

同相对性的对象应限于发包人司法解释赋予实际施工人突破合同相

对性直接向发包人主张工程价款主要是基于现实考量和利益平衡，

保护实际施工人的合法权益。究其原因，系因我国建筑市场普遍存

在转包、违法分包现象。从文义解释来看，包括新司法解释第43条

在内将实际施工人突破合同相对性的主体限定于发包人，并未涉及

总包人。合同的相对性在极个别情况下被突破，必须有明确规定，

司法解释并未规定实际施工人可以向总包人突破合同相对性，实际

施工人不能任意突破合同相对性向总包人主张权利。从立法本意上

来看，赋予实