数据跨境流动刑事保护的困境与破解_甄航.pdfVIP

－

ＤＯＩ：１０．１３７９６／ｊ．ｃｎｋｉ．１００１５０１９．２０２４．０１．０１３

数据跨境流动刑事保护的困境与破解

甄航

摘要：数据跨境流动的刑事保护是推进“一带一路”进程不可避免且亟待解决的重大议题。当前

数据跨境流动的刑事保护存在结果导向规制模式无法满足维护数据主权需求、双重犯罪限制在应对数

据跨境流动犯罪时自限手脚、忽视刑事执法管辖规范导致扩张立法管辖权的现实意义大幅削减等困境。

据此，应基于数据主权，在刑事立法层面设立直接规制数据非法跨境流动行为本身的专门罪名，以在行

为阶段阻断其可能导致的无法预测的潜在风险；在刑事立法管辖权层面消除保护管辖中的双重犯罪限

制和选择性适用条款；在刑事执法管辖权层面以数据存储地模式为原则，以对他国数据控制者模式进行

对等反制为例外，并通过与他国签订双边多边条约消解数据存储地模式的消极影响。

关键词：数据跨境流动；数据安全；数据主权；保护管辖

－－－

中图分类号：Ｄ９２４文献标识码：Ａ文章编号：１００１５０１９（２０２４）０１０１１９０９

基金项目：中国博士后科学基金第７１批面上资助项目（２０２２Ｍ７１２６５０）；２０２２年重庆市教育委员会

人文社会科学研究项目（２２ＳＫＧＨ０２８）

作者简介：甄航，西南政法大学法学院师资博士后（重庆４０１１２０）。

①

数据跨境流动的刑事保护是推进“一带一路”倡议进程中不可回避且亟待解决的重大议题，其不

仅关乎我国公民个人数据权利的境外保护，还关系我国国家安全。此外，它还关涉诸多以当下认知水平

无法预测的非传统安全威胁。随着《中华人民共和国数据安全法》（以下简称《数据安全法》）、《中华人

民共和国网络安全法》（以下简称《网络安全法》）、《中华人民共和国个人信息保护法》（以下简称《个人

信息保护法》）等法律的生效，我国数据跨境流动规则有了基础性发展，但相关的理论研究、配套措施仍

然存在较大程度的滞后。刑事保护是数据跨境流动得以有效运行的重要支撑，是维护数据安全的有力

举措，也是我国数据跨境流动规则的重要版块。刑事保护的失位会对我国数据跨境流动规则造成釜底

＋

抽薪式的破坏。本文以数据跨境流动刑事保护的问题缘起（外部环境内部需求）为实践基础，剖析当

下我国数据跨境流动刑事保护的现实困境，并以对其进行理论破解为最终落脚点。

一、数据跨境流动刑事保护的问题缘起

②

“问题意识并非来自于概念或理念层面，更多的是来源于真实世界的经验”。数据跨境流动规则

的单边主义世界格局、“一带一路”倡议催生的数据跨境流动保护需求是本文的问题缘起，也是本文剖

析现实困境与提出破解对策的实践根基。

（一）外部环境：数据跨境流动规则的单边主义世界格局

联合国《２０２１年数字经济报告》显示，“参与数字经济的各大经济和地缘政治主体对数据流动以及

①本文所言数据跨境流动是指我国境内的数据被他国境内的私主体或公权力机构处理。《数据安全法》第３条规定：“数据处理，

包括数据的收集、存储、使用、加工、传输、提供、公开等。”数据跨境流动的概念最早由经济合作与发展组织（ＯＥＣＤ）科学技术委员会下设

的计算机应用工作组于２０世纪７０年代提出。按照联合国跨国公司中心（ＵＮＣＴＣ）的定义，数据跨境流动是指“在一国内生成电子化的

信息记录被他国境内的私主体或公权力机关读取、存储、使用或加工（合称‘处理’）”；而欧盟《通用数据保护条例》则将数据限定在个人

数据范围之内；我国《数据安全法》将数据定义为“任何以电子或其他方式对信息的记录”，不局限于个人数据。

②参见苏力《问题意识：什么问题以及谁的问题？》，《武汉大学学报（哲学社会科学版）》２０１７年第１期。