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海运索赔中承运人过失举证责任分配的启示下

在海运货损索赔案件中，笔者认为，罗氏的规说存在以下问题：其一，规说能否适用于违

约案件是有疑问的。在违约案件中，当事人双方可能对是否存在合同义务没有争议，即不存在

权利产生、变更和消灭问题，而是对是否存在违约行为、是否存在过错、是否有损失以及因果

关系有争议，规说能否适用于这些待证事实的举证责任分配问题，是有疑问的。如海运货损索

赔案件中，往往是对承运人是否存在过错、货损是否由承运人免责事项造成的有争议，这里不

存在法律关系变动的事实，适用规说恐怕比拟勉强。顺便指出，上述最高人民法院的司法解释

认“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承当举证责任〞，该规定的合理

性值得疑心。该规定忽略了不作为合同义务的存在。合同双方当事人可能约定，一方以不作

的方式防止给合同的另一方造成经济损失。如合同约定，一位自药厂离职的药师负有不以在该

厂所获得知识自营企业或提供应竞争者。在这种情况下，由负有履行义务的当事人承当举证责

任，显然是不合理的。其二，在对合同权利是否存在的争议中，假设原告主合同权利存在，而

被告主合同权利已消灭。依规说，原告应对合同权利产生的法律要件事实举证;被告应对合同权

利已消灭的法律要件事实举证。对同一待证事实，双方均负举证责任，显然是不适宜的，不符

合举证责任分配的本意。其三，对海运货损索赔案件中的法定免责事项的证明，从承运人角度

看，为权利发生的法律要件事实;而从索赔人角度看，为权利阻碍的法律要件事实。则，是由承

运人承当举证责任呢，还是由索赔人承当举证责任?依规说，既可由承运人负举证责任，也可由

索赔人负举证责任。其四，关于海运货损索赔中承运人过失的举证责任问题，依规说，同样既

可由承运人负举证责任，也可由索赔人负举证责任。假设索赔人主承运人有过失因而有权要求

承运人赔偿，承运人过失问题即为索赔人的权利发生要件，应由索赔人承当举证责任;假设承运

人主没有过失因而不存在赔偿问题，承运人过失问题又成了承运人的权利发生要件;假设承运人

声称货损系由法定免责事项造成而主免责，索赔人主承运人存在过失，在这种情形下，承运人

过失问题又成为承运人行使权利的阻碍要件，对其举证责任应由索赔人承当。

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总之，笔者认为，罗森贝克的规说难以对海运货损索赔案件中的举证责任分配作出合理的

解释。

罗森贝克的规说是建立在纯粹的实体法规构造的分析之上，从实体法律规相互之间的逻辑

关系寻找举证责任分配的原则。显然，适用罗森贝克的规说的前提条件是存在解决案件的民事

实体法，而实际上就我国目前状况看，对许多民事案件是缺乏实体法律规定的。在民事诉讼法

与民法的关系中，全部民事法律关系从调整方法角度可分为两局部：其中一局部法律关系可借

助法定主义方式确定其权利义务容并直接得以实现，另一局部法律关系则必须通过法律行为制

度才能完成其容确定和实现过程。法定主义调整方式与法律行为调整方式各自具有适用的围。

与法律行为制度相联系的是意思自治原则。在私法的债权关系中，法无明文规定不。我国?合同

法?第124条规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可

以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。〞之所以这样规定，原因在于社会生活丰富多

彩，千变万化，有限的民事实体法不可能穷尽无限的社会生活，社会生活中建立起的民事法律

关系，只要不违反公序良俗，与其使其无效，不如使其有效。对此，?法国民法典?第4条规定“审

判员借口没有法律或者法律不明确不完备而拒绝受理者，得依拒绝审判罪追诉之。〞另外，法

理、学说也可以成为法院对民事案件判决的依据。甚至在人格权方面，我国?民法通则?并没有

规定一般人格权，但我国人民法院不能据此不受理一般人格权方面的案件。因此，民事诉讼法

上有调解原则和处分原则，民事诉讼法有生成民事权利的功能。在缺乏有关民事案件的实体法

的情况下，不存在适用罗森贝克的规说的前提条件。

应破除对法律要件分类说的迷信。给笔者的感觉，好似我国国存在一定程度上的对罗森贝

克的法律要件分类说的推崇和迷信。事实上，已经有许多学者对法规说提出疑问，进展猛烈的

批判，甚至掀起一场强烈的批判之风。对法规说的批评主要有以下五个方面：其一，法规说的

理论依据存在欠缺。法规