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建设工程施工合同违法分包，施工人主张工程款的依据及限制

建设工程施工合同违法分包情形下，实际施工人主张工程款的依

据及限制

——关于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适

用法律问题的解释》第二条的理解与适用

在司法实践中，建筑工程施工单位违法分包工程的情况时有发生，

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问

题的解释》（以下简称《解释》）第一条的规定，违法分包合同属于

无效合同，但实际施工人又有权要求向对方支付工程款，其中实际施

工人如何主张款项、依据何种标准主张款项的问题十分值得讨论。

一、实际施工人可以依据《解释》第二条主张工程价款

《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经

竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支

持。”那么实际施工人依据该规定主张工程价款需要满足前提条件：1、

其与违法发包人之间签订的分包合同属于建设工程施工合同；2、前述

合同无效；3、建设工程验收合格。

上述三个条件在司法实践中的理解都比较清晰而同意，但在仍应

当再次明确，违法分包合同其本质是一个建设工程合同，其发包方为

违法分包人，其承包人为实际施工人。因此，根据《解释》第二条的

规定，在违法分包合同被认定无效后，工程又经竣工验收合格的，实

际施工人作为分包工程的承包人，有权主张工程价款。

二、实际施工人主张工程价款参照的只能是其与违法分包人签订

的合同

《解释》第二条对工程款主张的具体表述为“参照合同约定支付

工程款”，但是此处的“合同”并无进一步明确。司法实践中，面对

实际施工人向违法分包人主张工程价款的具体情况，上述“合同”的

表述存在不同理解。一种观点认为，此处的“合同”指的是非法分包

合同，即实际施工人只能参照其与违法分包人签订的合同主张权利；

另一种观点认为，此处的“合同”指建设工程的发包合同，即实际施

工人可以参照违法分包人作为承包人与建设工程总包方之间签订的合

同主张权利。笔者认为第一种观点正确。

（一）从法律条文来看，参照总承包合同不符合法律解释的规则

首先，《解释》第二条中“合同”一词使用了两次，第一次使用

是“合同无效”处，第二次使用是“参照合同约定”处，可见在《解

释》第二条中对于“合同”一词并无不存在指代不明的情况，二者均

指被依法认定无效的合同本身。

其次，结合《解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以

发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人

为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责

任。”此处所指的“欠付工程价款范围”是指的发包人根据发包合同

应当支付给承包人的工程价款，其本应当与实际施工人无关。但《解

释》第二十六条赋予实际施工人绕过承包人向发包人主张权利的权利，

其法理依据为实际施工人享有的代位求偿的权利，因此实际施工人主

张的权利范围，并不能超过发包人应当向承包人支付的工程价款的范

围，即本条款所规定实际施工人仅需在欠付工程款项范围内承担责任。

因此，无论从《解释》第二条还是从《条例》整体来看，实际施

工人依照《解释》第二条主张权利时所参照的合同，是其与承包方签

订的、被认定无效的合同，而非承包人与发包人签订的合同。

（二）从合同的相对性来看，参照总承包合同违反了合同相对性

的基本原理

首先，发包人与承包人之间、承包人与实际施工人之间均有合同

订立，且不论前述合同是否有效，从合同的相对性来看，发包人与承

包人之间签订的合同仅能约束发包人与承包人，并不能约束实际施工

人，不能要求实际施工人承担该合同约定的义务，实际施工人也不能

依照该合同主张权利。同样，承包人与实际施工人之间订立的合同仅

能约束承包人与实际施工人，并不能为发包人设定权利义务。

其次，即使涉争的分包合同被认定为有效，实际施工人也不得突

破合同的相对性，不得依据自己完全作为第三方的在发包方与承包方

之间订立的合同主张权利。

再次，在合同无效的情形下，根据《合同法》第五十八条的规定，

合同双方互负财产返还、折价补偿或赔偿损失的义务，而在建设工程

施工案件中，《解释》进一步又明确规定“参照合同”确定工程价款，

可以看出《解释》第二条的规定，是对《合同法》第五十八条的一个

细化，其权利义务关系仍然存在、且仅存在于原合同双方之间。

因此，实际施工人不得超越合同的相对性，依照一个不涉及自己

权利义务的、仅在发包方与承包方之间有约束力的合