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离婚协议不合用赠与的规定

--从一则案例谈起

重庆海外律师事务所陈龙桥2023年1月4日

夫妻之间经常由于财产约定发生争议，人民法院的判决也也许合用婚姻法规定，也也许合用协议法规定，如有的法院判决就认定离婚协议约定的将一方所有的房屋归另一方所有是赠与（本文只讨论离婚协议中约定将一方所有的个人房产归另一方所有的情形，由于只有这种情形才与“赠与”相似，假如是将夫妻共有财产约定归一方所有则赠与明显不同）。根据《协议法》有关赠与的规定，在没有办理房屋过户登记之前，赠与一方都可以反悔而不再交付房屋，如河南省宜阳县人民法院秦保全、何义普在《离婚协议中赠与一方房产的约定能否撤消》一文中的案例：原告李某与被告白某在离婚协议第三条中约定“双方住房一套，坐落在某社区3号楼A单元501房，车库一个；另有轿车一辆。现协商住房和车库归女方白某所有，轿车归男方李某所有”。在签订离婚协议同日，原被告办理了离婚登记。后李某起诉白某，规定依据《婚姻法解释（三）》第六条及《协议法》第一百八十六条的规定请求撤消离婚协议的第三条，请求法院判决撤消离婚协议中约定的“住房和车库归被告白某所有”部分。

根据秦保全、何义普在《离婚协议中赠与一方房产的约定能否撤消》一文中所称，法院认定：1、该条约定归被告白某所有的住房和车库是原告李某的婚前个人财产，在原告李某起诉时仍然没有过户登记给被告白某，即房屋所有权仍然属于原告李某所有；2、离婚协议中约定“住房和车库归被告白某所有”是原告李某将属于自己个人所有的房产无偿的送于被告白某，符合赠与的构成要件；3、因此根据《婚姻法解释（三）》第六条和协议法第一百八十六条的规定，在没有办理过户登记之前，原告李某有权撤消赠与。

笔者认为，将该案离婚协议中的财产分割认定是赠与，并合用《协议法》有关赠与的规定是错误的，理由如下：

一、离婚协议中的财产分割不是赠与。

根据《协议法》第一百八十五条的规定，赠与是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人。即赠与的本质特性是无偿的，但离婚协议中约定一方将自己的个人财产归另一方所有不是无偿的，因此不是“赠与”。

离婚协议的内容一般涉及三个方面的内容，即双方自愿离婚、子女如何抚养、财产如何分割，这三方面的内容是互相关联，互为条件的，一方为了达成离婚的目的，或者为了取得子女的抚养权或者探视权等，经常需要在财产分割中让步，因此离婚协议中的财产分割通常都不是无偿的，取得财产的一方是支付了“对价”的（至少已经解除了婚姻关系），所以离婚协议中的财产分割不是协议法所规定的无偿“赠与”。

二、离婚协议中的财产分割即使具有赠与的属性，赠与人也不能依据《协议法》第186条的规定单方面撤消。

1、通过婚姻登记机关登记确认的“赠与”是真实、合法的，不能撤消。

根据《协议法》第186条第2款的规定，“具有道德义务性质的赠与协议或者通过公证的赠与协议”，赠与人不能单方面撤消赠与。离婚协议是以离婚为前提的，即使不具有道德义务的性质（通常是具有道德义务性质的，如给予另一方财产是对解除婚姻关系的补偿、作为孩子的抚养费用、给另一方和孩子提供基本的居住条件等等），也一定是通过婚姻登记机关登记确认的。

通过公证的“赠与”不得撤消，通过婚姻登记机关登记确认“赠与”就可以撤消？根据《公证法》的规定，“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动”，即公证的作用是证明法律文书、法律事实的“真实性、合法性”。通过公证的“赠与”是真实、合法的赠与，赠与人依法不能单方面撤消；通过婚姻登记机关登记确认的“赠与”就不真实、合法，赠与人就可以单方面撤消？显然不合逻辑。

2、通过婚姻登记机关登记确认的“赠与”的效力高于公证的效力，不能撤消。

离婚协议即使进行了公证，有关离婚及子女抚养部分尚未生效（只有通过婚姻登记机关登记确认或者是人民法院生效判决、调解确认才生效），财产分割部分按照《婚姻法解释（三）》第十四条的规定在没有离婚时也是未生效的，即通过公证的离婚协议整体均未生效。因此通过婚姻登记机关登记确认的离婚协议的效力应当高于通过公证的离婚协议的效力。通过公证的离婚协议中的“赠与”不得撤消，通过婚姻登记机关登记确认的离婚协议中的“赠与”更不能撤消。否则就会出现悖论：通过公证的但还没有生效的离婚协议中的“赠与”有效，而通过婚姻登记机关登记确认的已经生效的离婚协议中的“赠与”反而无效。

三、该案不应当合用《婚姻法解释（三）》第六条的规定

一方面，《婚姻法解释（三）》第六条规定的合用范围是清楚明确的，即“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方”，并不包含双方离婚时约定将一方所有的房产归另一方所有的情形。因此该案显然不属于《婚姻法解释（三）》第六条调整的范围。

另一方面，