试用期内劳动者不符合录用条件的解聘问题刍议.pdfVIP

观点摘要：

根据《劳动合同法》第三十九条第（一）项规定，劳动者在试用期被证明不符合录

用条件的，用人单位可以解除劳动合同。实践中，对于“录用条件”的理解以及能否将

“考核指标”作为录用条件，存在一定程度的争议，需要进行充分论证。同时，具体实

施中中用人单位应注重操作管理，合法约定试用期期间，做好举证证明工作，正确、

合理地运用法律赋予的单方解除权。

《劳动合同法》对用人单位的试用期解除权进行了规定与限制。依照第二十一条规

定，只有劳动者出现了《劳动合同法》第三十九条和第四十条第（一）项、第（二）

项规定的情形，用人单位才能依法辞退员工。除此之外，用人单位在试用期辞退员

工，要承担法律规定的不利后果。针对上述用人单位试用期内解除劳动合同的情形，

有学者概括为“劳动者不符合录用条件、劳动者具有过失性辞退和劳动者具有非过失

性辞退的情形”，［1］本文所讨论的是劳动者不符合录用条件情形。

检索裁判文书网发现，围绕第二十一条发生争议的案例并不少见，且以用人单位承

担违法解除劳动合同责任为主，主要情形包括试用期约定不符合规定、录用条件约

定不明、用人单位举证不到位等。因此，有必要对试用期、录用条件等看似简单明

了的词语进行深入剖析，明确劳动合同解除规则，从而进一步规范用人单位单方解

除权。

一、试用期的法律分析

理论层面，学术界对试用期的性质存在不同的看法。有学者认为，试用期是用人单

位对劳动者能否满足工作要求进行考核，且劳动者对用人单位的工作环境、发展前

景等进行具体了解的一段期限，此时劳动关系还处于非正式状态，但劳动关系属于

劳动合同期限内。［2］也有学者认为，试用期是劳动合同双方互相约定的一段试用

期限，以促进劳动者和用人单位相互了解、从而决定是否继续履行劳动合同的一段

考察期。［3］

域外学者方面，有学者认为试用期系用人单位考察劳动者工作能力是否符合招聘岗

位条件的一段考察期，如果劳动者工作表现满足用人方的要求，则与其订立正式的

劳动合同；反之则解除劳动合同，所以试用期的作用是定期和评测。以上观点不难

看出，理论界对试用期性质认定虽存在一定差异，但无疑都包含共同的内核，即“劳

资双方的双向考察”。

观察实践层面，试用期最早见于《劳动法》，其中第二十一条规定，“劳动合同可以约

定试用期。试用期最长不得超过6个月。”原劳动部《关于贯彻执行劳动法若干问

题的意见》（劳部发〔1995〕309号）第十九条则对试用期的概念进行了初步的界定，

所谓试用期是指“用人单位和劳动者为相互了解、选择和约定的不超过6个月的考察

期。一般对初次就业或再次就业的职工可以约定”。根据上述理论及实践分析，可以

看出试用期具有如下特点：

1.试用期为劳资双方的“双向考察期”

在此期间，劳动者可以对劳动条件、工作内容、工作强度进行深入了解，用人单位

可以对劳动者的工作能力、业绩水平、工作态度等进行鉴别，排除明显不符合要求

的员工，在相互了解的基础上确立稳定的劳动关系。

2.试用期具有特殊性及不可逆性

双方处于“磨合期”，劳动者的工作指标与工作待遇较之正式用工具有一定的差别，当

试用期届满后，用人单位可及时调整工作内容并执行合同约定的薪酬待遇，同时不

得以劳动者在试用期不符合录用条件而予以解除。

3.试用期具有法定性

试用期的长短与劳动期限挂钩，最长不超过6个月，且不得延期、不得约定2次及

以上试用期，劳动合同期限不满3个月或者非全日制用工的，不得约定试用期。《劳

动合同法》第十九条延续了《劳动法》关于试用期的规定，并对不同期限劳动合同

的试用期进行了细化明确。

从劳动关系的内在构造来看，由于劳动关系的人身属性及劳动给付的连续性、劳资

关系经济地位不平等，以追求实质正义为依归的《劳动合同法》应对处于弱势地位

的劳动者进行适度地倾斜保护，以平衡劳资关系。［4］我国当下的劳动立法即是以

保护弱势劳动者权益为基本原则，将“保护劳动者的合法权益”作为《劳动合同法》立

法宗旨是为最好的注释。劳动法以倾斜保护劳动者为原则，同时也要顾及资方的用

工灵活，即用人单位的用工自主权。

试用期制度的设定，一方面平衡和兼顾了用人单位的利益，在制度范围内保障了用

人单位的自主用工权；另一方面也确立了劳资关系的动态调整机制，促进和谐稳定

劳动关系的实现。试用期作为“双向考察期”，具有磨合期性质，对于劳资双方的约

束较为柔性，表现在：（1）劳动者在试用期内提前三天通知用人单位即可解除劳动

合同；（2）用人单位可以按照《劳动合同法》第三十九条第（一）项“在试用期内被

证明不符合录用条件”行使单方解除权。当然，试用期的柔性约束