论我国合论我国合同法上赠与合同的性质的应用.doc

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论我国协议法上赠与协议的性质

陈小君易军

上传时间:2023-9-27

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赠与协议为典型的无偿协议，它在无偿协议中的地位与买卖协议在有偿协议中的地位相称。长期以来，对于赠与协议究属诺成协议还是实践协议，理论上存在着广泛争议。[1]协议法的出台并未能使这场争论平息。[2]而对于赠与协议之要式性或非要式性理论上较少涉及。本文作者结合我国协议法之规定对赠与协议的性质进行阐释，旨在为澄清对赠与协议之若干错误结识尽绵薄之力。

一、从各国立法例看赠与协议性质立法之差异性

综观自罗马法以来各国民法典或民事法律，对赠与协议性质之规定存在较大差异：

(一)、罗马法

在罗马法上，赠与一直未被规定为要物契约。由于赠与移转标的物的所有权，所以对量大的馈赠，赠与历来采用要式行为，[3]到了民法大全颁布之后，赠与行为取得了纯粹表意行为的形式。[4]。《法学阶梯》规定，“……当赠与人表达他的意思时，不问是否采用书面方式，赠与即告成立。朕的宪令规定这些赠与应以买卖为范例，转让是必要的;但是即使没有转让行为，转让也有完全的效力，并使赠与人负有转让的义务……朕的宪令提高到五百个索拉杜斯，因此不超过此数的赠与，无须登记，又规定某些赠与，主线不需要登记，[5]其自身完全有效……”[6]显然在优帝一世以后，赠与不仅成为诺成协议，并且也成为非要式协议。

(二)、法国法

为避免赠与人在过于轻率或受欺诈的情况下订立协议，法国民法规定赠与协议必须采用书面形式，依照法国民法第931条之规定，未依法具有公证形式的赠与协议原则上无效。[7]因此在法国法上，赠与为要式协议。但是在司法实践中，法官们并未恪守此项原则，对未经公证的赠与协议，至少可以在以下两种情况下认定为有效，一是即时交付的动产赠与协议，二是被伪装的赠与。[8]法国学者指出，在一个很大的范围内，法国民法典第931条有关赠与协议须公证的规定已成为“死条文”。[9]

(三)、德国法和意大利法

德国民法和意大利民法对赠与协议生效要件之规定与法国司法实践的做法较为相似。德国民法第518条第一款前段规定，为使以赠与的方式约定履行给付的协议有效，约定须经公证人公证。同条第二款规定，缺少前款规定的方式的，可以通过履行约定的给付加以补救。意大利民法第782条第一款规定，赠与应当以公证的方式作出。假如赠与的标的是动产，则只有赠与人在公证书中指明该动产的价值，或者在此外一份由赠与人、受赠人和公证人共同签署的文书中指明该动产的价值情况下，赠与才有效。第783条第一款规定，即使未依公证的方式进行，但只要进行了交付，则价格低廉的动产的赠与有效。根据这些规定，赠与人与受赠人达成合意后，要么公证，要么履行，否则赠与协议不发生效力。因此不管在德国法上，还是在意大利法上，其赠与协议均为要式协议，当然该特性并不具有绝对性，公证形式的欠缺，可通过履行来加以填补，此时赠与协议又具有了实践协议的性质。

(四)、瑞士法

瑞士债务法根据赠与标的物的不同，对赠与协议的性质分别作界定，依瑞士债务法第242条第一项以及第243条第一项之规定，赠与协议必须采用书面形式始发生效力，假如动产赠与未采用书面形式则赠与人将动产交付给受赠人也可补正赠与协议的效力。此立法例与上述法国之司法实践以及德国、意大利民法之规定并无不同。而对于不动产或不动产权利之赠与，依瑞士债务法第243条第二项之规定，经公证方发生法律效力。并且依第242条第二项、第三项之规定，此公证具有严格性与绝对性，如欠缺此方式，虽将不动产或不动产权利登记于土地登记薄，赠与亦不发生效力。

(五)、日本法和台湾法

日本民法第549条规定，赠与因当事人一方表达将自己财产无偿给与相对人的意思，相对人受诺而发生效力。根据该规定，赠与人与受赠人达成合意，赠与协议即发生效力。显然，赠与协议为诺成协议。并且，根据第550条之规定，[10]对书面赠与，赠与人不得撤消;而对非书面赠与，在协议履行前，赠与人得行使任意撤消权撤消赠与。[11]日本民法上述规定对我国台湾地区民法有重大影响。台湾民法第406条关于赠与定义之规定完全沿袭了日本民法第549条，并且台湾民法对动产赠与性质的规定与日本民法第550条也颇为相似。特别是经修正后之条文，与日本民法该条极为类似，有抄袭之嫌。台湾民法第408条规定，赠与物未交付前，赠与人得撤消其赠与。其一部已交付者，得就其未交付之部分撤消之。前项规定于立