建筑工程担保可否双向——履约担保与支付担保的对弈.pdfVIP

建筑工程担保可否双向——履约担保与支

付担保的对弈

——承包商履约担保与业主支付担保是相对应和

对等的

——迫不得已，承包商只能响应对双方不对等的

招标文件，单方提交履约担保

推行工程担保制度是规范建筑市场秩序的一项重要

举措，对规范工程承发包行为，防范和化解工程风险，遏制

拖欠工程款和农民工工资，保证工程质量和安全等具有重要

作用。推行工程担保制度的宗旨是利用经济手段引入第三方

对工程建设进行担保，通过守信得偿、失信受惩的原则来强

化合同双方的履约意识。工程担保制度起源于美国公共投资

建设领域，至今已有一百多年的历史。国际咨询工程师联合

会将其列入施工合同条件，国际贸易组织及许多国家政府文

件都对工程担保做出了具体的规定。工程担保已经为世界建

筑行业普遍接受和应用的一种国际惯例。目前国际上通行的

主要有美国的美式担保制度、英国的信托基金制度以及日韩

的同业担保模式等几种。我国从2000年起进行试点和推广，

至今已近八年，在全国各地不同程度地取得了一定效果，对

施工企业发展的起到了一定促进作用。但由于建筑市场的不

规范，相关法律法规滞后，市场监管不到位，专业化担保机

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构发育不成熟，工程担保行为不规范等，使施工企业不堪重

负，也对国有施工企业生存和发展的起到了一定制约作

用。

承包商履约担保，是业主为了保证承包商履行施工

合同的一切义务，要求承包商向第三方交纳一定数额的履约

保证金，并由第三方向业主提供保函，一旦承包商违约，由

保证担保人代为履约或赔偿。它通过第三方担保，确保工程

施工合同的履约。业主支付保证担保，是承包商为了保证业

主履行施工合同的工程款支付义务，要求业主向第三方交纳

一定数额的支付保证金，并由第三方向承包商提供保函，一

旦业主违约，由保证担保人代为支付或赔偿。它通过第三方

担保，确保工程款及时支付到位。承包商履约保证担保与业

主支付保证担保是相对应和对等的。

我国2000年1月实施的《招标投标法》第四十六条

规定：“招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应

当提交。”；随后在2017年5月正式实行的七部委《工程建

设项目施工招标投标办法》第六十二条规定：“招标文件要

求中标人提交履约保证金或者其他形式履约担保的，中标人

应当提交；拒绝提交的，视为放弃中标项目。招标人要求中

标人提供履约保证金或其他形式履约担保的，招标人应当同

时向中标人提供工程款支付担保。”；2017年8月印发的《关

于在房地产开发项目中推行工程建设合同担保的若干规

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定》，将投标担保、业主工程款支付担保、承包商履约担保

和承包商付款担保都被列入其中。除了对于开发单位要提供

业主工程款担保以外，承包商也要向分包商、材料设备供应

商、建设工人提供担保；为在操作层面上保证这一制度的执

行，2017年5月，建设部又印发了《工程担保合同示范文本》。

2017年12月又印发了《关于在建设工程项目中进一步推行

工程担保制度的意见》，意见要求：“工程建设合同造价在

1000万元以上的房地产开发项目，施工单位应当提供以建设

单位为受益人的承包商履约担保，建设单位应当提供以施工

单位为受益人的业主工程款支付担保。不按照规定提供担保

的，地方建设行政主管部门应当要求其改正，并作为不良行

为记录记入建设行业信用信息系统。”“建设单位在申办建设

工程施工许可证前，应当将施工单位提供的承包商履约保函

原件和建设单位提供的业主工程款支付保函原件提交建设

行政主管部门或其委托单位保管。工程投标担保提倡以保函

形式提交，把投标保函纳入集中保管的范围”“保证人可依

据建筑市场主体在资质、经营管理、安全与文明施工、质量

管理和社会责任等方面的信用信息，实施担保费率差别化制

度。对于资信良好的建设单位、施工单位，应当适当降低承

保条件，实现市场奖优罚劣的功能。”

推行履约保证担保有利于促进施工企业强化合同意

识。施工企业承揽到需提交履约保证担保的工程任务，势必