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反思现行土地用途管制制度：行政-计划配置下的七大缺陷

反思现行土地用途管制制度：行政-计划配置下的七大缺陷

现行土地用途管制

制度的由来与实质

市场经济国家采用的土地用途管制制度，只是管制市场配置做不到、做不好的事情，并不推翻市场配置的制度框架。而中国号称“世界上最严格的”土地用途管制制度，实际上是世界上独一无二的、最严格的土地资源行政-计划配置制度。

1981年底提出保护耕地国策之后，1985年、1992-1993年经济过热，连续发生两次耕地减少高潮，促使政府调整土地利用战略，从保障建设用地供应为主转到切实保护耕地为主，实施“严格保护耕地，严格控制建设用地”的战略，按1997年《中共中央国务院关于进一步加强土地管理切实保护耕地的通知》的精神，修订《土地管理法》，制定了现行的土地用途管制制度。

这套作为新《土地管理法》核心（或称之为灵魂）的土地用途管制制度的内涵是：

①禁止集体土地进入建设用地市场，把国家征地作为农民集体自用的非农建设用地之外新增建设用地的惟一途径，由政府垄断建设用地的供给；

②由国家确定耕地和建设用地的指令性控制指标，通过土地利用总体规划和计划层层分解、下达基层，划分土地利用区，确定每一块土地的用途，用地单位和个人必须严格按照规划确定的用途使用土地；

③以一套高度集权而又繁复的行政审批制度来保证规划、计划指标的实施。

虽说土地用途管制是市场经济发达国家普遍采用的政府有效管理土地的基本制度，但这套土地用途管制制度与市场经济发达国家普遍采用的土地用途管制制度有本质的区别。

市场经济国家采用的土地用途管制制度，如城市发展边界（UGB）、分区管制（zoningadministration）、宗地管理（subdivisionregulation），是在土地资源市场配置基础上采取的土地用途管制，只是管制市场配置做不到、做不好的事情，并不推翻市场配置的制度框架。

而新《土地管理法》制定的土地用途管制制度则完全排斥了市场配置机制。这种号称“世界上最严格的”土地用途管制制度，实际上是世界上独一无二的、最严格的土地资源行政-计划配置制度。

现行土地用途管制

制度的法理基础

在集体土地上自发创设的意定的集体建设用地使用权和土地市场，被政府出于保护耕地、垄断建设用地供给的意愿，运用国家的统治权、立法权，在1998年版《土地管理法》中被取缔了。在《物权法》中也把建设用地使用权的客体仅规定为国有土地，才只剩下国有土地上的建设用地使用权（即开发权）。

有人说，“土地用途管制的法理基础是土地的发展权属于国家”。事实上，并不存在这个法理基础。

首先，“土地发展权”是英美法系中“developmentrights”的误译，“development”在此是“开发”的意思，不能作“发展”解[]，应译为“开发权”；开发权是指在他人土地上营造建筑物或构筑物并取得收益的权利。这种权利在大陆法系和1930年《中华民国民法》、《中华民国土地法》中称作“地上权”。2007年《中华人民共和国物权法》中，因它是在公有土地上衍生出来的，特称之为“建设用地使用权”，它与“开发权”、“地上权”都是同一涵义[]。有些学者从“发展”二字望文生义，把变更土地使用性质和农用地集约利用的权利都叫做“发展权”，是错误的。

土地开发权（建设用地使用权亦然）是把土地所有权中部分占有、使用、收益、处分权能分离出来供他人使用而独立设定的一种用益物权（他物权）。中国在建立两种形式的土地公有制后，土地公有公用，自无设定用益物权的必要，但这样，土地利用效率不高。

改革开放后，在国有土地上设定建设用地使用权，供独立经营的各种经济成分企业使用；在集体土地上设定（农地）承包经营权、宅基地使用权供农户使用，即改公有公用为公有私用，解决了所有与使用的矛盾，大大提高了土地利用效率。因为建设用地使用权等用益物权是从所有权中衍生出来的，所以国有土地上的用益物权，包括建设用地使用权属于国家；集体土地上的各种用益物权，也包括建设用地使用权，属于集体。这在法理上十分明白。

有的学者说，土地所有权是双重所有权，有两个所有权主体：一个国家权利主体、一个民事权利主体，同时并存于同一土地上；农地发展权是属于国家的一项新的、独立的财产权，它的权源是国家主权；为保护耕地、防止单位或个人任意变更农地为非农建设用地，国家直接行使主权性财产权，按照计划和规划确定土地使用性质[]。这个理论是错误的，早已有人批驳过[]。

土地的双重所有权是封建时代所有权的特征，在资本主义社会关系下，早已摆脱夹杂其中的人身统治权和其他政治权力，成为纯粹经济形式的土地所有权，不再有双重所有权。开发权（建设用地使用权同样）是以所有权为基础，从所有权的权能中