浅谈工程合同管理.doc

浅谈工程协议管

三峡大学袁大祥

1工程协议的特点

1.1我国的工程协议较多借鉴了FIDIC条件

我国的法律体系接近大陆法系（法、德法系），大陆法系是法典法；而工程协议较多借鉴了基于英美法系的FIDIC条件，英美法系是判例法。

FIDIC条件是200数年来总结和分析工程协议争议及其判例，为进一步防止工程协议争议逐步积累完善形成的。发生一种有代表性的协议争议，分析出相应的协议条件缺陷，就针对性地修订或补充某些协议条件加以完善。类似于Windows不断被病毒钻空子，不断“打补丁”加以完善，阶段性的进行升级。如此逐步形成系统完备、逻辑严密的工程协议范本，为世界许多国家和地区乐于采用或借鉴。

采用或借鉴FIDIC条件，不是照搬，而是根据国情和工程项目特性的需要取舍形成协议的通用条件，再根据特定意愿或规定补充协议专用条件。专用条件按内容与通用条件的条款序目相应，且规定专用条件优先于通用条件。

FIDIC条件是亲承包商的，ICE协议条件是亲业主的。协议条件往往是由业主拟订在招标文献中提出的，业主又处在买方市场和信息不对称的优势地位，在协议订立中占据积极权。考虑到这一情况，FIDIC条件设立了较多保护承包商利益的条款。例如，业主不按限期支付工程款，承包商可以终止协议，撤离施工现场，由此产生的经济损失由业主负责。从某种意义上甚至可以说FIDIC条件是在不断地为维护处在被动、劣势地位的承包商的合理利益不受处在积极、优势地位的业主侵占而逐步完备的。采用FIDIC条件的协议发生争议纠纷而提起仲裁或诉讼的，承包商胜诉者居多。只是多数情况下承包商顾虑于失去市场而很少提起仲裁或诉讼。

1.2协议双方法律上的平等不能消除经营上的不平等

就法律而论，协议双方是平等的、自愿的，其实业主运用优势和积极权，运用承包商之间的竞争，处在不平等的强势。

业主强势和承包商弱势的强弱对比有明显的阶段性,往往以发出中标告知书为分界，此分界之前强弱对比度高，之后强弱对比度下降。在发出中标告知书之前，聪明的业主会充足运用招标文献提出有助于自己的协议条件，让承包商以积极投标的方式被动地接受，运用市场竞争机制迫使承包商做出让步。虽然一般规定不能在告知中标之前作协议预谈判，但许多业主在发出中标告知书之前运用澄清问题等机会行协议预谈判之实，抓住投标商争取中标的欲望，迫使承包商作出屈服性的承诺。聪明的投标商只能千方百计地在投标书中隐含获利的机会或策略，如响应招标文献隐含前提条件，对协议条件预留活口，采用不平衡报价等。例如，对三峡压力钢管焊缝残余应力消除的锤击法施工单价，青云公司报得很低，葛洲坝只在焊接单价表中提及具有应力消除的工作内容，主线不单独报价，他们明知锤击法消除残余应力是无法实现的，肯定会发生变更，结果改用爆炸法消除应力，让有色金属公司研究所获取了暴利，而只能核减原承包商很少的工程款。一旦获得中标告知书，承包商就会理直气壮据理力争合法利益，在此后的施工过程中，运用一切条件，抓住一切机遇争取变更和索赔。在施工现场和施工技术方面，承包商处在消息不对称的优势，承包商甚至也许运用这种优势发明条件争取利益。例如，辅助公司、施工营地、施工道路、施工排水等非承包商因素的搬迁或改造，承包商就可以运用争取到的设计机会，发明条件谋取利益。三峡和溪洛渡都有这种情况。

业主与承包商的的强弱对比不完全是维护利益的强弱对比。维护合法的利益，强弱还取决于经营策略和管理水平的高低。例如，在小浪底水利工程建设过程中，国际工程承包公司从变更和索赔中获得暴利，业主损失很大。有一条洞子协议价约10亿，索赔也达10亿。例如劳动法一出台，立即提出工期索赔，税制改革一出台，立即索赔1亿，险遭损失。而对分包商供应钉子，发现施工现场撒落，就让分包商检测数量和面积加以推算总量索赔，使分包商蒙受损失。业重要善于运用自己的强势，才是真正的强势。

1.3工程协议是一整套系统文献,具有特殊的复杂性

工程协议是一整套系统文献，涉及招标文献、投标文献、澄清问题和答疑等，涉及到设计图纸，技术规范，有关政策和地方性规定等，具有特殊的复杂性。协议管理要系统地研究整套文献及其相关联的条款和内涵，不能孤立地理解其中某一个文献或某一条款。例如，要将技术条款中的“计量与支付”与商务条款中的“工程款支付”的有关条款结合起来理解。

世界银行贷款项目工程协议文献及其优先顺序是

协议书

中标函

招标书和投标书附录

协议专用条件

协议通用条件

技术规范

图纸

标价的工程量表，和

投标书附录中所列的其他文献

三峡总公司开发项目工程协议文献及其优先顺序是

协议协议书及有关补充资料

协议协议书备忘录（涉及澄清材料）

中标告知书

经评标确认的具有标价的工程量报价单

协议专用条件

协议通用条件

技术条款（技术规范）

投标报