论比例原则在公平公正待遇有关仲裁案件中的适用.pdfVIP

的适用

来源：《东方法学》2021年第02期

内容摘要：比例原则包括四个要素，即合法目标原则、适当性原则、必要性原则以及狭义

比例原则。仲裁庭对合法目标原则和适当性原则的考量通常采取仲裁庭自行决定措施合法性和

仲裁庭尊重东道国政策考量两种模式。对于必要性原则的适用仲裁实践存在严格适用和灵活性

适用两种模式。仲裁庭在审查狭义比例原则时会倾向于采用明显过度”的标准，即只有当争议

措施对投资者权利的负面影响明显超过受保护的公共利益的重要性时才违反该标准，从而在大

多数案件中保护了东道国的规制权。但比例原则作为一种审查方法而非审查标准，其在投资仲

裁实践中的适用具有一定的局限性。

关键词：比例原则投资仲裁合法目标适应性原则必要性原则裁量余地原则

中图分类号：DF9文献标识码：A文章编号：1674-4039-（2021）02-0189-200

近年来，投资仲裁裁决的不一致性饱受批评。裁决的案件往往缺乏连贯性，一些案件没有

考虑政府决策的系统性和缔约方的意图。一方面，裁决的不一致性导致国家很难预知国内措施

的合法性，也导致投资者在寻求投资仲裁时存在诸多担忧。与此同时，东道国的规制权问题越

来越引起国际社会的重视，从而需要仲裁庭寻求投资者和国家利益之间的有效平衡。仲裁庭对

这些问题采取了较温和的态度，例如仲裁庭裁决投资者只有在有限情形下才可以建立合理期

待，或者确立东道国有权对影响投资者的规制环境作合理的改变和调整。但是，这些案例也引

发了一些关于国际投资法和东道国规制权的尖锐矛盾。为解决现有投资仲裁裁决不一致的问题

以及推动建立投资者与国家间权利的协调，许多仲裁庭开始引入一些审查标准，比如合理性标

准、专断性标准或比例原则，作为适用和解释投资条约的指导性框架。但是合理性标准和专断

性标准均存在一定的局限性，无法有效解决仲裁裁决的不一致性，并平衡投资者和东道国之间

的利益。合理性标准在审查时并不使用特定的分析结构，对问题的裁决很大程度上取决于仲裁

员的主观喜好，裁决缺乏透明度和确定性。〔1〕专断性标准虽然要求东道国措施的专断性程

度非常严重才构成违反条约，但是它同样缺乏分析框架，也无法确保分析论证的透明客观，因

此并不能实质性地解决仲裁的不一致性问题。而比例原则建立了系统性的审查框架，可以确保

仲裁庭考虑并平衡相互冲突的利益，从而产生更有说服力的推理，增强仲裁裁决的清晰度、可

信度、严谨性和一致性。因此，有学者建议将比例原则作为仲裁实践中的统一原则，通过该程

序确保投资者与国家间权利和义务的有效平衡，并增强裁决的一致性。投资仲裁庭也开始适用

比例原则或者适用比例原则中的某些因素来裁决国家措施与条约的一致性。〔2〕

多集中在征收中的比例原则，而对于与公平公正待遇有关的仲裁案件应如何适用比例原则的论

述并不多见。但是，公平公正待遇标准的内涵缺乏统一界定，往往依赖于仲裁庭在个案中的阐

释。仲裁实践中形成的公平公正待遇標准的具体子因素，例如法律环境的稳定性、可预测性、

一致性以及合理期待标准均缺乏关于投资者期待和公共利益合理平衡的审查机制，导致这些因

素既可以被用来解释支持投资者的私人利益，也可以用来支持东道国对规制权的保护。这意味

着，这些因素的实质内涵形同虚设，如何适用取决于仲裁员的主观判断。比例原则可以为公平

公正待遇提供结构性的审查标准，这在一定程度上有助于明确公平公正待遇因素的具体内容。

一、比例原则的构成要素

比例原则是目前各国国内法院和国际法院普遍适用的审查国家措施合法性的标准。欧盟法

院（CJEU）、欧洲人权法院（ECtHR）和世界贸易组织（WTO）在条约没有明确规定该原则

的情况下，均采用比例分析方法。欧盟法院采用比例原则平衡欧共体的四大基本自由（即商

品、服务、劳动者和资本的自由流动）与成员国合法利益之间的冲突。欧洲人权法院在适用

《欧洲人权和基本自由公约》的几乎所有案件中都采用了比例分析的方法。〔3〕WTO仲裁

庭已经适用比例原则裁决《关税贸易总协定》（GATT）和《服务贸易总协定》（GATS）例

外条款项下的案件，并且在《实施卫生与植物卫生措施协定》（SPS）和《技术性贸易壁垒协

定》（TBT）的相关条款中要求成员国采取必要措施来实现这些目标。〔4〕过去几年间，很

多投资条约仲裁庭也开始尝试在仲裁实践中适用比例原则分析东道国措施是否违反该原则，但

是其对比例原则的适用尚未发展成为普遍存在的审查标准。笔者拟对比例原则在公平公正待遇

仲裁实践中的适用进行考察和分析。

国内法院和国际法院的司法实践发展形成的