自学考试“国际私法”案例分析(九) .pdf

三、先决问题——忻清菊与曹信宝离婚案

中国公民忻清菊与曹信宝于1944年在中国结婚。曹信宝于1949年去台湾，1957年去美国定居，1991年加⼊美国国籍。忻

清菊与曹信宝分离后，常有通信联系，忻清菊也于1975年赴美与曹信宝共同⽣活。⾃1984年起，忻、曹每年回国探亲⼀次，

并先后购买了宁波市江东荷花⼀村住宅⼀套，鄞县莫枝镇钱湖西路住宅⼀套，翻建了鄞县莫枝镇东街住房⼀间。1983年3⽉，

忻清菊与曹信宝在美国发⽣⽭盾，曹信宝独⾃来中国同⼀妇⼥同居。1990年10⽉，忻清菊回到中国，要求曹信宝断绝与同居

妇⼥的关系，曹信宝不听，并回美国办理了与忻清菊的离婚⼿续，⼜以挂失为名提取了夫妻在美国合存的存款8万多美元。

1991年3⽉，曹信宝⼜来到中国，并于同年8⽉17⽇持美国密苏⾥州杰克逊郡巡回法庭作出的离婚判决书在宁波市民政局涉外

婚姻登记处办理了与原同居妇⼥的结婚登记。1991年12⽉14⽇，忻清菊向宁波市中级⼈民法院提起诉讼，要求与曹信宝离

婚，分割夫妻关系存续期间的共同财产。

在本案中，忻清菊提起的离婚诉讼是主要问题，先决问题是忻清菊与曹信宝之间的婚姻关系是否存在。忻清菊与曹信宝之

间存在婚姻关系，法院可以受理案件，忻清菊与曹信宝之间不存在婚姻关系，法院则不能受理案件。

我国国际私法学界对先决问题的研究，⼀直承袭英国法学家莫⾥斯（J.H.C.Morris）的观点：认为先决问题的构成必须具

备三个要件：第⼀，主要问题依法院地的冲突规则，须由外国法⽀配，即以外国法为准据法；第⼆，会有涉外因素的次要问题

也随之出现，这个问题具有相对的独⽴性，同时也有独⽴的冲突规则可供适⽤；第三，法院地国的冲突规则对次要问题所指定

应适⽤的法律，与⽀配主要问题的国家（主要问题准据法国）的冲突规则对次要问题所指定应适⽤的法律，会导致不同的结

论。对先决问题准据法的确定，主张以主要问题的准据法所属国的冲突规范确定先决问题的准据法或者依法院地的冲突规范来

确定先决问题的准据法。⽤以⽀持先决问题构成要件和先决问题准据法确定的判例也是莫⾥斯在《冲突法》⼀书中所列举的被

我国国际私法学者舶来的Schwebelv.Ungar案和R.v.Brentwood

Marrigeregistrar案。应当说，莫⾥斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论的正确性在我国从未受到怀疑和质

疑。笔者认为：莫⾥斯关于先决问题构成要件和先决问题准据法理论值得商榷。

先决问题依主要问题准据法所属国的冲突规范确定准据法和依法院地的冲突规范确定准据法的主张在理论上和实践中都存

在弊端，存在以下需要探讨的问题：

1.先决问题适⽤主要问题所属国冲突规范确定的准据法这⼀法律适⽤是通过⼀个转致过程完成的，通过转致确定准据法，

在许多国家是⾏不通的。中国、伊拉克、希腊等国家不承认反致（⼴义反致）制度，⽇本等国家承认反致，不承认转致，这些

国家不可能通过转致确定先决问题的准据法，这样，先决问题依主要问题所属国的冲突规范确定准据法在⼀些国家中是⽆法实

现的，或者说，不承认反致制度（⼴义反致）的国家不能存在先决问题。

2.逻辑上⽭盾。在R.v.BrentwoodMarrigeregistrar案中，Brentwood在瑞⼠法院提起离婚诉讼，瑞⼠法院依据瑞⼠的冲突

规范确定准据法，根据准据法判决Brentwood离婚。⽽英国法院根据瑞⼠的冲突规范确定准据法，根据准据法判决Brentwood

离婚⽆效，这⽆疑是英国法院宣布瑞⼠法院不会适⽤瑞⼠法律。

3.先决问题适⽤主要问题所属国冲突规范确定准据法实践中⾏不通。Brentwood在瑞⼠法院获得离婚判决后，Brentwood

的妻⼦再婚。Brentwood的离婚被英国法院判决⽆效后，Brentwood与原妻⼦的婚姻关系在英国法院看来是存在

的，Brentwood原妻⼦再婚是重婚，是⾮法的，⽆效的。英国法院的这种判决在实践中是很难⾏得通的，也不会为与案件有关

的国家的承认。

4.⼀国法院对案件作出判决后，该判决对该案件即产⽣既判⼒，这种既判⼒应得到其他国家的尊重。⽽⼀国法院对他国法

院已经作出判决的案件重新审理，并作出⼀个与此相反的判决，这违背⼀案不“⼆审”原则。

5.先决问题由受理主要问题国家的法院管辖有悖国际民事案件管辖原则。先决问题⼀般都具有独⽴性，与受理主要问题的

国家不存在联系。⽽国际社会对国际民事案件管辖权的确⽴，公认有五⼤原则，即：属地管辖原则、属⼈管辖原则、专属管辖

原则、平⾏管辖原则和协议管辖原则。法院管辖涉外民事案件必须与案件有⼀定地联系，⼀国法院违背国际民事案件管辖原

则，