解读最高院国有土地合同纠纷司法解释对房地产合作开发的新规定.pdf

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解读最高院国有土地合同纠纷司法解释对房地产合作开发

的新规定

在房地产合作开发实践中，一方出钱，一方出地，除合

资设立项目公司外，“联建”与“参建”是地产商或投资商

所选择的常见合作开发模式。不论是“联建”或是“参建”

的定义在所有与房地产有关的法律规定中却又无章可查。笔

者试从“参建”的法律渊源出发，对最高院的《关于审理涉

及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下

称“司法解释”）中关于房地产合作开发中的“参建”行为

的效力变化并结合司法解释对房地产合作发的规定做一些

分析，以飨读者。

一、“参建”的法律渊源

“联建”和“参建”的效力划分来源于最高院在1995

年12月27日公布的《关于审理房地产管理法实施前房地产

开发经营案件若干问题的解答》（下称“解答”），该解答第

18条规定：“享有土地使用权的一方以土地使用权作为投资

与他人合作建房，签订的合建合同是土地使用权有偿转让的

一种特殊形式，除办理合建审批手续外，还应依法办理土地

使用权变更登记手续。未办理土地使用权变更登记手续的，

一般应当认定合建合同无效，但双方已实际履行了合同，或

房屋已基本建成，又无其他违法行为的，可认定合建合同有

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效，并责令当事人补办土地使用权变更登记手续。”根据该

解答的规定，后来有关专业人士在司法实践中逐渐将合作各

方办理了土地使用权变更手续的房地产合作开发划入“联

建”之列，将没有办理土地使用权变更手续的房地产合作开

发划入“参建”之列。

如果房地产合作开发被判定为无效的“参建”合同，

对于出资参建人则利益难以得到全部的保障。上述解答对无

效合作建房合同明确规定，在建或已建成的房屋，所有权归

出地的参建人所有，而出钱的参建人有三种处理方式：（1）

在资金尚未投入实际建设的，返还出资款及同期同类银行贷

款利息；（2）在资金已转化为在建工程的，返还出资并可以

参照当地房地产的利润情况给予经济赔偿；（3）在房屋已建

成的，将出资方应分得的房产份额按现行市场估值或占房屋

造价的出资比例作为其损失，由出地参建人给予赔偿。虽然

解答从公平的角度上尽力兼顾出资参建人的利益，但是，出

资参建人还是无法根据房地产合作开发的协议享受合作双

方约定的利益，其利润空间大大下降。

二、新司法解释关于“参建”的效力突破

根据2005年6月18日最高院公布的司法解释的规定，

“参建”这种房地产开发的合作模式终于从法律上获得了合

法地位。

其一，根据司法解释的规定，房地产合作开发合同是

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指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投

资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。

不以是否办理合建审批手续和办理土地使用权人变更手续

作为是否为合法合作开发房地产合同的标准。

其二，司法解释明确了两种情况下房地产合同合作开

发为无效合同。一是当事人双方均不具备房地产开发经营资

质的，合同无效，但只要有合作方一方具备房地产开发经营

资质的，合同有效。二是土地使用权人未经批准以划拨土地

使用权作为出资签署的合作开发合同无效。这两种合同无效

的情况均是从公共利益和国家利益的角度考虑出发，如果合

作双方均不具备房地产开发经营资格的，房地产项目的整体

规划、配套设施、质量管理以及售后服务就难以保障；如果

划拨土地使用权可以随意进入市场流转，特别是进行有偿开

发建设，其因公共利益、公益事业而无偿或低偿性的取得划

拨用地的立法本意被根本抹杀。

因此，司法解释不以是否办理过合建审批和办理土地

使用权人变更手续以作为房地产合作开发合同是否有效的

分水岭，而是以一方是否有房地产开发经营资质和是否土地

系合法取得作为分水岭，较之前述之解答取得了突破。

三、“联建”、“参建”均属合法房地产合作开发

鉴于司法解释不再以办理合建审批手续和国有土地使

用权人变更手续作为房地产合作开发合同的效力分水岭，只

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要是符合法律规定的，不存在上述两种无效