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斡旋受贿司法解释是什么？

导读：斡旋受贿罪也有称间接受贿罪，根据我国刑法第388条规

定：国家工作人员利用本人职权或地位形成的便利条件，通过其

他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取

请托人财物或者收受请托人财物的，以受贿罪论。对此种行为，

理论上有称斡旋受贿罪的，也有称间接受贿罪的。

在前一段时间我们大家都听说了很多大官被拉下马的案例，

我们国家对于贪污受贿方面现在查的是越来越严格的。对于贪污

受贿受伤害最深的应该就是我们公民了。对于贪污受贿其实还有

很多的形式。那么斡旋受贿司法解释是什么？

斡旋受贿简介

受贿罪客观方面的一种特殊表现形式。

斡旋受贿斡旋受贿是指国家工作人员利用本人职权或者地

位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请

托人谋取不正当利益，索取或者收受请托人财物的行为。其法源

最早见于1989年最高人民法院、最高人民检察院《关于执行若

干问题的解答》(以下简称两高《解答》)第三条第二项的部分规

定。新的《中华人民共和国刑法》(以下简称97《刑法》)第

三百八十八条将这种行为从一般受贿罪中分离出来，单独作出具

体的规定。

该条虽未明确给出独立的罪名，但理论界对此条界定为斡旋

受贿罪已达成共识。此罪，日本刑法于1958年即予增设。在该

罪的构成要件中“利用本人职权或者地位形成的便利条件”是极

为重要的内容。司法实践和理论界对此争议比较大，就司法实践

中时常遇到的几个有争议的问题发表意见。

斡旋受贿条件及制约关系

基本条件

斡旋受贿的条件：

(1)行为人利用的是其他国家工作人员的职务行为;

(2)行为人利用了本人职权或者地位形成的便利条件;

(3)必须是为请托人谋取不正当利益;

(4)索取了请托人财物或者收受了请托人财物。

便利条件

离退休国家工作人员能否构成斡旋受贿罪中的利用本人职

权或地位形成的便利条件在理论界和司法实践中一直是个有争

议的问题。刘家琛主编的《新刑法释义》就认为：离退休国家工

作人员利用原职务影响收取贿赂，这种特殊形式的受贿与在职国

家工作人员受贿的社会危害性相同，也是利用原有职权之便利条

件达到受贿目的。因此认为离退休国家工作人员构成斡旋受贿罪

中的利用本人职权或地位形成的便利条件。其法律依据为两高

《解答》第三条第三项之规定。

首先，两高《解答》施行于1989年11月6日，而现行《刑

法》施行于1997年10月1日。众所周知，中国刑法在溯及力上

采用的是从旧兼从轻的原则，新法原则上不溯及既往，但新法不

认为是犯罪或者处刑较轻的，则要按新法处理。97《刑法》并未

将离退休国家工作人员列为受贿罪打击的对象，因而其不宜构成

斡旋受贿罪的主体。

其次，两高《解答》第三条第三项的规定是对中国79《刑

法》和1988年全国人大常务委员会《关于惩治贪污罪贿赂罪的

补充规定》所做的扩张解释，其目的是惩治离退休国家工作人员

的腐败行为。然而97《刑法》第三条明确规定了罪刑法定原则。

由此看来，两高的这种扩张解释显然是与刑法的原则相悖。

再次，国家工作人员离退休后，自然失去了原有的职权和地

位，也就无职可渎，更别说什么利用本人职权或地位形成的便利

条件。至于其他国家工作人员看在行为人原有的职权和地位的情

份上，违法为请托人谋取不正当利益，属典型的以情代法行为，

可依法惩处或严厉打击。

最后，在探讨离退休国家工作人员能否构成斡旋受贿罪中的

利用本人职权或地位形成的便利条件时要特别强调的一个问题，

就是行为人在离退休前通过其他国家工作人员为请托人谋取不

正当利益，但其与请托人约定在其离退休以后再收受请托人的财

物的，应认定为构成斡旋受贿罪中的利用本人职权或地位形成的

便利条件。这是因为：一是行为人为请托人谋取不正当利益时，

凭借的是当时本人拥有的职权或地位;二是其与请托人约定时其

仍未离退休，身份上仍然符合斡旋受贿罪的主体要求;三是将这

种行为列为打击对象，可以有效的打击规避法律的自作聪明者。

构成受贿罪

一般认为，依据两高《解答》第三条第二