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实务解析建设工程领域“背靠背”条款的理解与认定

“在建设工程领域，分包合同中约定“背靠背”条款的情形尤为普遍。建设工程分包合同中的“背靠背”条款体现出付款期限和付款条件的差别，但法院判决说理部分对“背靠背”条款性质的判断并没有体现出上述差别。由此可见，实务中对建设工程分包合同“背靠背”条款的认定并不明确。本文通过典型案例归纳总结了法院对于“背靠背”条款的理解与认定。”

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“背靠背条款”的含义及问题提出

在建设工程领域，分包合同中约定“背靠背”条款的情形尤为普遍，通常是指承包商在收到业主付款之后，再向分包商付款。“背靠背”是一种通俗且形象的表达，通过这一表达就能明白这种合同条款的目的，即实现承包商和分包商相对于业主的风险共担。（后文中统一使用业主、承包商、分包商的表达）

在国际工程承包中，“背靠背”条款被称为“Paywhenpaid”和“Payifpaid”条款，并且两种表达具有不同的含义。前者是指当承包商应该从业主处获得进度付款后的一个合理期限(如21天)后，无论业主是否向承包商进行了支付，分包商都有权针对其完成的工作从承包商处获得支付，因此，这种付款的时间安排不解除承包商对分包商的付款义务。而后者是指，只有业主向承包商支付进度款后，分包商才有权从承包商处获得款项，因此，承包商只有在先获得业主支付的进度款后，才有合同义务向分包商付款，即，获得业主的支付是承包商向分包商进行支付的前提条件，业主没有向承包商支付，则承包商就可以不向分包商支付，承包商和分包商共同承担业主不支付的风险。

总结来说，“Paywhenpaid”是一种对付款期限的约定，而“Payifpaid”是对付款条件的约定。前者可能存在付款时间的延迟，但承包商不可能依此条款被免除向分包商支付工程款的义务。但后者业主是否向承包商支付是一个不确定的事实问题，尤其是在建筑工程领域，项目烂尾都屡见不鲜，此时“Payifpaid”条款成为承包商承担付款义务的前提条件，如果条件不成立，则付款义务不成就，此时，承包商与分包商是真正意义上的风险共担。

通过搜索国内建设工程施工合同纠纷的案例，可以发现国内建设工程分包合同中的“背靠背”条款是能够体现上述差别的。譬如，“承包人的付款义务以发包人付款为前提，因发包人未按合同约定向承包人按时支付工程款，分包人不得要求承包人先行支付工程款”，“乙方承诺，按甲方收取建设单位工程款的比例付至乙方。乙方不得以任何理由在建设单位未付工程款的前提下要求甲方付款”，这类表述更倾向于是对付款条件的约定，即，承包商在实际收到业主付款前对分包商不具有支付工程款的义务。而另一种表述，如“甲乙双方间的付款进度依据甲方与xx公司所签合同中的xx条款执行”“按进度款支付，在建设单位支付给总承包人工程款的一个月内支付分包人已结算进度款的80%，待工程竣工验收合格，工程结算审核定案，分包人移交竣工资料后30日内支付至结算价款的95%”，这些表述则更倾向于是对付款期限的约定，是分包商对于付款期限利益的让步。

尽管从条款表述里可以体现出付款期限和付款条件的差别，但法院判决说理部分对“背靠背”条款性质的判断似乎并没有体现出这两种分野。即使有的判决将“背靠背”条款定性为附条件条款，也有判决将其认定为对履行期限的约定，但这两种不同的认定并不完全基于“背靠背”条款的文字表述，例如在（2023）粤20民终6002号判决书说理部分，法院认为案涉条款“从形式上看甲公司向乙公司支付质保金是附条件的，以甲公司收到发包方返还的质保金为条件，但就其本质而言是双方对还款期限的约定，而非还款条件，即是有关质保金支付履行期限的约定”。由此可见，实务中对建工合同“背靠背”条款的认定并不明确。

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法院判决对“背靠背”条款的理解与认定

通过裁判文书网搜索建设工程施工合同纠纷的相关案例，并聚焦“背靠背”条款、付款条件、付款期限等争议焦点，可以大致总结出法院对于这类条款的不同理解与认定。本文基于大量案例总结出不同的认定方向，并在每一方向中找出代表性案例，结合法院的判决说理部分整理如下：

案号：（2020）最高法民终106号

法院判决说理部分：

关于“背靠背”付款条件是否已经成就，中建一局提出双方约定了在大东建设未支付工程款情况下，中建一局不负有付款义务。但是，中建一局的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为大东建设工程款的催收义务人，中建一局并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对大东建设予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，中建一局工作人员房某的证言证实中建一局主观怠于履行职责，拒绝祺越公司要求，始终未积极向大东建设主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的