10号文下的外资并购可操作模式法律规范分析.pdf

●徐磊：“10号文”下的外资并购可操作模式法律规范分析[2008-08-19]

徐磊律师起草王正志律师审定

【摘要】

2006年9月8日生效的“10号文”给中国境内企业传统的上市模式带来了巨大的冲击，其对境内企

业在境外设立离岸公司并反向并购进行了严格的规定，同时首次对跨境换股的并购模式进行了相应

的法律规定。本文将结合“10号文”及外资并购中可能涉及到的相关部门法规，对于中国境内企业

为实现海外上市融资而进行的并购模式进行规范性分析，并对在并购中如何规避“10号文”进行简

要分析。

[Abstract]

TheProvisionsontheTakeoverofDomesticEnterprisesbyForeignInvestorsexertsgiantimpactonthe

boilerplateofmergerandacquisitionbywhichthedomesticenterprisesseekoverseaslistingandfinancing

intherecentyears.SuchProvisionsetsstrictrulesontheestablishingtheoffshorecompanyandstipulates

ontheareaoftheTrans-borderequityexchange.ThisthesiswillanalyzeapplicationoftheProvisionand

relevantadministrativeprovisionsconcerningtheapplicablemoldsofmergerandacquisitionmutatis

mutandisandbriefonthedodgingmethodsoftheProvision.

【关键词】10号文、跨境换股、红筹模式、反向并购

中国最近二十年的海外上市融资经历了这样一个过程：从1992年到1994年，青岛啤酒等一大

批国有企业去海外直接上市；1995年到1996年间，国有企业中的一些基础建设类企业开始直接到

海外上市；从1996年到2006年，中国企业通过红筹模式上市形成了一个高潮，起初，大量国企通

过此种方式在海外上市成功，2000年，裕兴电脑在香港创业板成功上市融资给民营企业带来了“红

筹”上市的春天。

2006年9月8日，中华人民共和国商务部、国务院国有资产监督管理委员会、国家税务总

局、国家工商行政管理总局、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局六部委联合颁布的《外国

投资者并购境内企业的规定》（“10号文”）正式实施。这给中国企业通过传统的红筹模式上市的

道路设置了巨大的阻碍。过去境内企业以外资名义到境内投资或到境外设立SPV公司再返程投资

时，除了特定行业或投资金额大，要到商务部申请审批外，一般由省级审批机关审批即可，现在审

批权力尽收商务部。根据国家外汇管理局2005年11月1日颁布的“75号文”，中国境内居民（包

括境内居民自然人和境内居民法人）到海外设立SPV公司的，仅需向境内居民所在地的外汇管理机

关提出备案登记即可。而“10号文”出台后，设立SPV公司的审批主导权也由外汇管理局转移到

商务部。长期以来对海外红筹上市干预力度有限的中国证监会也在“10号文”中加强了对此类公司

的监管——SPV公司境外上市交易，需经中国证监会批准。

“10号文”下的具体并购模式有：

一、红筹模式

红筹模式是近十年来国内民营企业海外上市模式选择中的“宠儿”。这种模式通过在英属维

京群岛、百慕大等地设立一家SPV公司，然后通过股权并购或资产并购的方式并购内资企业，内资

股东控股SPV公司，继而通过私募IPO或者与海外已经上市的公司进行战略重组，达到境外上市的

目的。“10号文”出台以前这种模式仅需在国家外管局进行备案登记，取得省级商务主管部门的批

准，而在“10号文”出台之后，种传统的红筹模式的运作遭遇到了重重阻碍。以下，我就目前

“10号文”下的红筹模式的运作程序进行规范分析：

第一，设立SPV公司。“10号文”中所称的“特殊目的公司”（SPV）是指：“中国境内公

司或自然人为实现以其实际拥有的境内公司权益