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国家司法考试卷四（商法）模拟试卷13(题后含答案及解析)

全部题型2.论述题5.名词解释6.简答题

论述题

1．试论代理商、居间商、行纪商各自的主要特征及相关区别。

正确答案：(1)在大陆法系国家，代理商是指一种独立的商事经营者，他接

受委托，固定地为其他业主促成交易或以其他业主的名义缔结交易。代理商和其

他商主体相比，主要有以下特征：①代理商的行为方式是促成交易或缔结交易。

②代理商必须固定地从事受他人委托的、促成交易或缔结交易的活动。③代理商

是一种独立的商事经营者，不依赖于被代理人而存在。(2)在大陆法系国家，

居间商是指为获取佣金而从事契约缔结之促成活动的商人。具有以下特点：①居

间商不是以自己或他人名义为他人从事契约之缔结，居间商本人并不负有义务对

这类活动之成功去主动地尽自己的努力。②居问商是一种完全商人，他的活动是

自由、独立的，而不像商辅助人那样受到雇佣契约的约束。③居间商所从事的居

间行为不是基于契约，不负有活动及行为义务。它是基于佣金请求权才从事这种

缔结之促成活动，仅仅追求行为结果之报酬。④居间商对于其所从事的商事促成

活动以及这种活动所导致的结果并不负有义务。⑤居间商所从事的缔约之中介，

通常被分为两种方式：一种方式是，订约委托人首先表示自己的要约，居问商只

是作为传达人将订约委托人的要约转达给第三人，要约之承诺也由第三人向居间

商为之；另一种方式是，通过居间商的中介，即介绍、被介绍的双方自己直接缔

约，居问商仅起到提供缔约信息，帮助联系的作用。(3)在大陆法系国家，行

纪商是指以自己的名义为他人(委托人)购买或销售货物、有价证券并以其作为职

业性经营的人。其具有以下特点：①行纪商必须以自己的名义履行其行为。但是

行纪商履行行纪行为而产生的交易结果不是为行纪商本人，而是为了委托人。这

是行纪商在行纪商行为中扮演的角色与其他商事中间人在商事中介中的作用的

重要差异。②行纪商以自己的名义从事其行为，因此，他不仅仅是契约中的当事

人，而且与交易活动的结果密切相连。行纪商与第三人之间发生直接的权利义务

关系，而第三人与委托人之间则不存在直接的权利义务关系。③行纪商不仅以委

托人的费用为其办理行纪事务，而且行纪商与第三人之间所订立契约以及因这种

契约而产生的权利义务可以直接转让给委托人。并由委托人承担最后的交易结

果。④行纪商必须从事职业性的行纪经营，必须以行纪交易之缔结为其正常的经

营业务，因此，行纪商的身份与职业经营密切相连。由以上分析可以看出，

代理商、居间商、行纪商作为商中间人的主要类型，他们之间的差异也是非常明

显的，主要体现在以上论述的三者之间不同的法律特征上。涉及知识点：

商法

2．试论商事主体及其构成要素。(西北政法大学2005年考研真题)

正确答案：商主体又称商事法律关系的主体，是指依照法律的规定参与商事

法律关系，能够以自己的名义从事商行为，享受权利和承担义务的人，包括个人

和组织。商主体在传统商法中又称为“商人”。现代各国商法在对商主体概念作

法律概括时，往往并不注重商主体的外部特征，而强调构成商主体的实质性条件。

这就是说，商主体以持续地从事某种营利性营业行为为基本条件，凡以特定的商

行为作为其经常性营业的个人或组织，均可经法定程序成为“商人”。即构成商

人须符合三项条件：其一，主体须从事特定的营利性行为，不从事营利性行为的

个人或组织不属于商人；其二，主体需持续地从事同一性质的营利性行为，偶然

从事某项营利性活动的个人或组织通常不属于商人；其三，主体须以该特定的营

利性活动为其职业或营业，从事非营利性营业活动者按照不少国家的法律也不属

于商人。商人作为商特别法上的主体具有不同于一般民事主体的法律特征，

而商法的基本作用首先在于通过一系列具体的规则，保障商主体的公示性和规范

性。首先，商主体本质上是某种法律拟制主体，它具有与一般民事主体不同的特

殊权利能力和行为能力，即所谓特定营业范围内的商事能力或商法上的资格。而

一般民事主体不享有法律上的这种特权。其次，商主体是以营利性活动为营业的

主体。即商主体必然是从事特定商行为的主体，是持续性从事该种商行为的主体，

并且是以该种商行为为营业的主体。按照现代多数国家的规定，从事营