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银行贷款担保方式法律风险防范
担保,作为保障债权实现的一种有效手段,在民商事活动中
承担着不可替代的作用。担保的设定是否合法有效,对于贷款是否能
够及时、顺利的回收,影响十分重大。如果担保的设定存在不符合法
律规定的因素,将会影响其法律效力和实现,并最终给主债权带来一
定的法律风险。
银行贷款业务中,对于担保的合法性评价,一般从主体资格、
担保方式的合法性、担保是否需要登记以及登记部门、担保方式设置
是否合理等方面进行,以期有效的降低贷款风险。
由于担保方式所蕴含的内容丰富,所涉及的法律规定纷繁复杂,所采
用的方式多种多样,鉴于篇幅所限,本文不能就相关内容展开进行充
分的分析和论证,仅仅对投资项目贷款担保方面的相关问题进行了简
要的梳理和概述。
一、保证担保
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保证是比较常见的一种担保方式。由于其实现主要是依赖保
证人本身的资信状况,因此,在对这种担保方式的合法性进行审查时,
保证人的主体资格是应当重点关注的一个问题。
(一)保证担保的合法性审查要点
1、保证人主体资格的合法性
为了确保保证能够依照法律规定生效并且能够有效实现,首
先,保证人应当具备担保法和物权法等法律规定的主体资格,不违反
担保法关于国家机关、以公益为目的的事业单位和社会团体、企业法
人的分支机构和职能部门作为保证人的禁止性或者限制行规定。其
次,保证人应当具有完全的代偿能力,以确保主债权能够顺利实现。
2、保证人的存续时间
由于保证担保,依赖的是保证人的资信,公司企业保证人营
业期限短于贷款期限的,或者营业期限不明确的,将会直接影响保证
责任的承担。
3、保证方式的合法性
根据我国担保法的规定,保证方式分为一般保证和连带责任
保证两种,当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照连带
责任保证承担保证责任。为了明确当事人双方的权利义务关系,投资
项目贷款采用保证方式进行担保的,应当尽量明确保证的方式。
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4、保证人内部决议程序和文件的合法性
我国《公司法》第十六条规定:“公司向其他企业投资或者
为他人提供担保,依照公司章程的规定,由董事会或者股东会、股东
大会决议;公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数
额有限额规定的,不得超过规定的限额”。因此,依照公司法的规定,
公司作为保证人提供保证担保的,应当履行符合法律规定的内部决议
程序。
应当注意,该决议文件为由董事会或者股东会、股东大会做
出的决议,并且不应违反法律和公司章程的相关规定。公司或者公司
人员出具的《担保承诺函》等各种形式的承诺,并不能代替股东会、
董事会决议。
(二)两种值得关注的保证类型
1、自然人保证
由于自然人保证,通常以其全部财产提供担保。但是,自然
人的个人财产往往与家庭共有财产缺乏明确的区分。由于家庭共有财
产为共同共有,如果没有特别的约定,其处分需要经过全体共有人的
同意。因此,在自然人提供保证的情况下,应当注意审查保证人所提
供担保的财产是否为其个人所有,即其是否具有处分权。如果提供保
证担保的财产为共同财产,还应当取得共同共有人同意提供担保的书
面文件。
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2、地方财政担保
对地方财政提供担保,《财政部关于规范地方财政担保行为
的通知》和《关于加强宏观调控、整顿和规范各类打捆贷款的通知》
都作出了严格的限制,要求地方财政严格遵守有关法律规定,停止对
担保法规定之外的贷款或其他债务提供任何形式的担保或变相担保,
不得以向银行和项目单位提供担保和承诺函等形式作为项目贷款的
信用支持,停止与各级地方政府和政府部门签订新的各类打捆贷款协
议或授信合作协议。因此,对于地方财政提供担保的合法性,应当严
格依照担保法的规定,着重进行审查。
二、抵押担保的合法性审查相关问题
(一)抵押担保的合法性审查要点
1、抵押人主体资格的合法性
《物权法》第一百八
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