支付宝事件考验我国外资监管能力(协力律师事务所王忠龙律师)本文发表在《民主与法制》7月25日月末刊.pdfVIP

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支付宝事件考验我国外资监管能力

上海市协力律师事务所并购金融法律事务中心王忠龙律师

支付宝事件还在持续发酵，讨论的焦点也开始由支付宝股权转让的合法性以

及市场交易的基本准则转移到了外商在华投资的“VIE”结构即协议控制模式是

否合法以及未来监管政策的走向问题，这些都直接考验着我国外资监管能力。如

何进一步提高外资监管水平和透明度，是当前和今后一段时间我们利用外资工作

的重点。

一、协议控制作为企业并购的一种手段，没有必要妖魔化。

互联网总是和创新联系在一起的，在制度层面也是如此。上个世纪90年代，

当年轻的硅谷精英们怀揣梦想回国创业的时候，中国的互联网以及风险投资还没

有起步，他们根本没有办法从政府、银行、私人资本获取急需的资金，某种意义

上外资风投成为支撑互联网行业发展的的天使投资人。但是1993年的《电信法》

禁止外商介入电信运营和电信增值服务，当时信息产业部的政策性指导意见是外

商不能提供网络信息服务(ICP)，但可以提供技术服务。正是这种政策让负责新

浪上市的律师们找到了一条变通路径即通过一系列的合同安排将国内的业务运

营公司的利润、服务业务、经营管理权等输送到外商投资公司以达到财务报表合

并目的。新浪的成功进一步坚定了外商的投资信心，激发了技术精英的创业激情，

催生出了像腾讯、搜狐、网易、盛大、阿里巴巴等一大批海外上市的互联网巨头。

协议控制已成为外商在华投资互联网的必备模式，监管层也予以默认，多年来相

安无事。但是马云关于支付宝的表态将协议控制的合法性完全暴露（假设马云说

法属实即排除管理层故意夸大监管政策以达到支付宝“单飞”的这一商业诚信的

问题），很多媒体、律师、法律专家评论认为协议控制属于“以合法形式掩盖非

法目的”，是外资进入中国规避法律的一种特殊安排。实际上，与股权收购类似，

协议控制是企业并购的一种常见方式，在各国并购法律中广泛存在，如澳大利亚

《企业并购控制法》规定收购包括直接股权、资产收购和间接的协议控制。我国

2006年的《外资并购境内企业规定》中外资并购境内企业仅指“股权并购”和

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“资产并购”。法律上正式出现协议控制的表述是在2007年通过的《反垄断法》

的第20条“经营者集中是指下列情形（三）经营者通过合同等方式取得对其他

经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响”，同样2011年2月16

日新出台的《公司法》司法解释（三）明确认可与协议控制相类似的隐名股东代

持协议合法有效（“如公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出

资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对

该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定

该合同有效。”）。可以看出协议控制作为常见的企业并购的一种方式，只要不违

反法律法规禁止性规定就属于合法有效。所以不能简单的孤立的回答和讨论协议

控制是否有效，更不能妖魔化，只有结合具体案例进行讨论，例如电影文化出版

行业完全禁止外商投资，外商协议控制当属违法。

二、支付宝协议控制没有违背我国外资产业政策和国家安全审查制度，合法有效。

具体到支付宝，讨论的焦点在于外商通过协议控制介入非金融支付服务产业

是否违背法律法规的强制性规定，这也就涉及我国外资产业政策和国家金融安全

的考量。就外商产业政策而言，非金融支付服务产业是近年来才在中国发展起来

的新型产业，在我国的2007年的《外商投资产业指定目录》中没有明确的归类，

但是这不等于非金融支付没有归类。从《非金融机构支付服务管理办法》第2

条规定来看，非金融机构支付服务包括网络支付、预付卡的发行、受理银行卡收

单等，横跨了《外商投资产业指定目录》规定的电信增值业务、金融业务、信息

技术商业服务业务等多个产业领域。根据《目录》，信息技术商业服务业务属于

“外商鼓励类”，电信增值业务与1993年《电信法》规定的“外商禁止类”不

同，属于“外商限制类”即明确要求“外资比例不超过50%”，金融业务同样

属于“外商限制类”，根据目前的监管政策外资入股比例不超过25%、单个机

构入股比例不超过20%”。所以就产业政策而言，无论根据