《国有企业参股管理暂行办法》解读分析（定义、适应范围和企业形式、参股投资行为要求、投后管理、参股退出、国有基金投资行为等）.doc

《国有企业参股管理暂行办法》解读分析（定义、适应范围和企业形式、参股投资行为要求、投后管理、参股退出、国有基金投资行为等）

一、国有参股企业的定义、适应范围和企业形式

（一）定义

国资监管主要针对于国有企业，而目前对于国有企业的概念并无法律层面的明确定义。国资监管体系中，对国有企业的定义主要源于《企业国有资产法》及《企业国有资产交易监督管理办法》，包含国有独资企业、国有独资公司，以及国有资本控股公司、国有资本参股公司。可见，国资监管的规范性文件大多无法适用于国有企业参股的企业。《暂行办法》在总则部分第二条明确：国有企业是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业，参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资。本条除了对持股比例进行规定，还重点强调了实际控制力这一判断要素，即允许出现国有企业满足在被投企业中持股比例为50%但国有企业并不具有实际控制力的情况。因此，关于是否认定为国有参股企业而适用《暂行办法》，应当从持股比例及实际控制力两个角度共同判断。

需注意持股比例50%是上限，如国有企业持股比例已经超过了50%，就推定对目标公司具有实际控制力，应当是国有控股企业，而不能以没有实际控制力为由否认国有控股的性质，规避国资监管的规定。且无论是国有控股还是选择参股，都应当尽量避免出现50%VS50%的股权结构安排。

（二）适用范围

《暂行办法》适用于全部国有企业加强参股管理。《暂行办法》施行后，各地方国有企业应当直接按照其规定强化、细化参股管理工作，各地方国资委也可直接依据《暂行办法》对所出资企业开展具体的监管工作和监督检查，防范相关经营管理风险。

进一步而言，《暂行办法》项下的国有企业应为公司制企业。第二条规定：“本办法所称国有企业是指各级国有资产监督管理机构履行出资人职责的企业及其子企业”。尽管这里并未指明企业的组织形式，但笔者倾向于认为，此处国有企业应当是指公司制企业，理由如下：

1、第一条对制定该文件的法律依据进行了列示，即“《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国企业国有资产法》《企业国有资产监督管理暂行条例》等有关规定”，并未提出《合伙企业法》或其他法律法规。

2、从条款表述上，未考虑公司制企业以外的其他情形。比如，第十一条规定，“参股投资决策权向下授权应当作为重大经营管理事项经党委（党组）前置研究讨论，由董事会或未设董事会的经理层决定”，显然没有考虑公司制以外的其他组织形式。

3、从同样涉及“股权管理”的其他国资监管规定来看，“32号令”、“36号令”均未将非公司制组织形式纳入适用范围。

同时，《暂行办法》项下的参股标的企业应为公司制企业。第二条规定：“参股是指国有企业在所投资企业持股比例不超过50%且不具有实际控制力的股权投资”。可见，明确将参股限定为股权投资，即参股标的企业应为公司制企业。相应的，各条款均使用股东、股东（大）会、董事会、公司章程等公司制企业特有术语，未出现其他组织形式企业的相关表述。?

二、对国有企业参股投资行为提出的要求

（一）强调要严控非主业投资

第六条规定国有企业不得通过参股等方式开展投资项目负面清单规定的禁止类业务。同时，部分省市政府国资委也已出台关于区域内国有企业投资事项的负面清单，例如《上海市国资委监管企业投资监督管理办法》（沪国资委规划〔2021〕62号），相关省市属企业的投资项目应当符合相关规定。

（二）投资应重点保障国有企业股东的权益

相较于原《通知》，《暂行办法》持续强调了要以资本为纽带，产权为基础，不得通过名股实债的方式参股。同时，第十条进一步列举了部分应当通过投资协议，企业章程及议事规则等确认的股东权利，包括了分红权、人员委派、高级管理人员薪酬激励、审计监督、信息披露、安全生产、特定事项否决权及股权退出等重点事项。其中，关于审计监督权将如何实现值得重点关注。鉴于国有企业参股投资的行为并不具有实际控制力，且现行《公司法》中仅规定股东享有查阅会计报告及账簿的权利，并未包含原始会计凭证。因此，在《暂行办法》强调尊重参股企业自主经营权的背景下，如何使国有参股企业股东获得原始会计凭证从而真正实现审计监督权，还有待其他法律的进一步明确。因为毕竟是参股投资，国有资本不具有实际控制力，《暂行办法》也在原则中明确了尊重参股企业的经营自主权，此时要保留国有股东对参股企业具有审计权利，民营股东是否愿意配合需要在实践中检验。

（三）关于国有参股股东的出资规定

《暂行办法》第十二条对国有企业在参股出资方面的关注事项进行明确。其一，再次重申了国有企业不得为其他股东出资提供任何形式垫资。其二，国有企业不得先于其他股东缴纳出资，另有规定的除外。值得注意的是，此处的规定是指另有其他法律法规规定，而非企业投资协议，企业章程等规定，国有企业不得通过投资协议，