第五讲 法的文化属性：公法文化与私法文化 第一节 公法文化：中国传统法律文化的属性.doc.pdfVIP

第五讲法的文化属性：公法文化与私法文化

滋贺秀三教授在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说：“纵观世界历史，

可说欧洲的法文化本身是极具独特性的。而与此相对，持有完全不同且最有对极

性的法文化的历史社会似乎就是中国了。这一点大概已为大多数人所肯定。在

欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干；在中国，虽然拥有从古代就相当发达

的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国的所

谓法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法、行政的执行规

则以及针对违反规则行为的罚则所构成。”这是相当敏锐的见解。从内容要素上

看，中国传统法律中确有关于行政、经济、民事、婚姻、家庭、诉讼等方面的规

定，但这些规定大都是刑法化的，程度不同地含有某种刑事性质，与西方的同类

规定大异其趣。在比较法的视野里，中国传统法律文化可谓一种刑事性的或者

说以刑法化为其基本特色的公法文化。公法文化与私法文化导源于公法与私法的

划分。将法分类为公、私两类是罗马法学家的创造和贡献。东罗马皇帝查士丁尼

在其敕定的《法学阶梯》中开卷明示：“法律学习分为两部分，即公法与私法。

公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”马克斯，韦伯从法律社会学

的角度提出了—个较抽象的定义，他说：“与社会学的区分相适应，公法干脆可

以界定为这样一种行为准则的总和：按照法律制度必须赋予行为的意向，行为涉

及国家强制机构，亦即它服务于国家机构本身的存在、扩展以及直接贯彻那些依

照章程或者默契所适用的目的；而私法则可以界定为这样一种行为准则的总和：

按照法律制度所赋予行为的意向，行为与国家的强制机构无涉，而是仅仅可以被

国家强制机构视为通过准则调节的行为。”

由于区分技术和视角的差异，人们对公法与私法的理解和措辞或有不同。一

般认为，公法调整的主要是国家及国家与个人之间的关系，而私法则主要调整公

民个人之间的关系。公法规定的权利和义务是通过国家强制力来保证实施的，法

律主体之间的地位不平等。如宪法、行政法、刑法、组织法等，纯属于公法范畴。

私法从本质上说是民事性的，法律主体处于平等的地位。如民事法、婚姻法、家

庭法、合同所生之债，以及海商法、继承法等，是私法的主要内容。理清了公法

与私法的划分，就容易理解公法文化与私法文化的区别了。所谓公法文化，本质

上是一种刑事性，亦即刑法化和国家化的法律体系及其意识；私法文化则是一种

民事性，即民法化和私人化的法律体系及其意识。

第一节公法文化：中国传统法律文化的属性

一、中国传统法律的刑事性（刑法化）

（一）法典的刑事性（刑法化）问题

中国是一个发达的成文法国家。国家法律存在的主要表现形式基本上是法典。

从普遍认可的第一部成文法典《法经》算起，中国的法典编纂史已有两千多年。

如果像有的专家认为的那样从《洪范》起算，则编纂史的时限就要再翻一番。

中国古代法典沿革清晰、一脉相承。尽管它们被冠以刑、法、律不同字眼的

称呼，其性质却是一致的。因此，在中国古典文献中，刑、法、律三字的含义是

相通的，可以相互为训。如《尔雅，释诂》云：“刑，法也”，“律，法也”。《说

文》日：“法，刑也。”《唐律疏议·名例》亦说：“法，亦律也。”从时间顺序上看，

现今称之为古代法的，在上古三代最初主要是刑，在春秋战国是法，秦汉以后则

主要是律。这三者的核心乃是刑。[3]所以，无论是《吕刑》还是《法经》，抑或

《唐律疏议》、《宋刑统》，以至《大明律》、《大清律例》等，都可以说是刑法典。

李悝著《法经》六篇，流衍至于汉初，萧何加为《九章律》，历代颇有增损

分合，至唐《永徽律》出，始集其成。虽沿宋迄元、明而面目一变，然科条所布，

于扶翼世教之意，未尝不兢兢焉。君子上下数千年间，观其教化之昏明，与夫刑

罚之中不中，而盛衰治乱之故，綦可观矣。德宗末叶，庚子拳匪之变，创巨痛深，

朝野上下，争言变法，于是新律萌芽，迨宣统逊位，而中国数千年相传之刑典俱

废。

上述所言“中国数千年相传之刑典”，正可谓言简意赅、一语中的。然而，

人们对《洪范》的性质还有争议，宁汉林先生通过对《洪范》从体例到内容的详

细研究，认为“《洪范》是夏禹时期所制定的成文刑法典。由于时代的局限性，

确实只具有成文刑法的雏形。如果以唐律为模式来衡量，相差甚远。然而，《洪

范》中却规定了奴隶社会最主要的刑法制度和刑法原则。《周礼·秋官司寇之职》

和《尚书·吕刑》有不少的刑法制度和刑法原则都是渊源于《洪范，》只是由于西

汉以后的儒