行规治垢疾-亦应循法而动―对《图书公平交易规则》合法性的考察.docxVIP

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行规治垢疾，亦应循法而动―对《图书公平交易规则》合法性的考察

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论文导读:：《图书公平交易规则》虽可一定程度有助于治理国内图书市场中长期存在的诸多垢疾，但同时它也和行政法基本原理、现行《中华人民共和国反不正当竞争法》发生了一定程度之背离，甚至有部分条文直接违背了现行《中华人民共和国反垄断法》。这一切均给其合法性造成了冲击，日后应当在合法基础上对此类行业规范进行完善。

论文关键词：《图书公平交易规则》，合法性，行政法，反不正当竞争法，反垄断法

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2010年元月8日，在新闻出版总署主导下由中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会、中国新华书店协会经数年反复酝酿共同制定的国内第一部图书出版发行业规范――《图书公平交易规则》正式颁布。对于该规则，诸多业内人士纷纷给予了高度评价，认为它在我国图书出版发行业史上具有着“里程碑”意义，将能够充分起到治理交易不诚信、“价格战”、拖欠货款等垢疾之重要作用。[1]不过我们知道，法治社会强调的乃“法之统治”，任何人、机构、事及行为均应居于法律之下，否则未免举步维艰。《图书公平交易规则》凭借设定行业规范、强化行业自律自束的方式固可一定程度遏制国内图书市场中长期存在的诸多垢疾，但它仍带有不少负面因素给自身合法性造成了冲击，从而无法在法律框架内完全实现循法而动，难免将令其实际功效发挥大打折扣。

一、《图书公平交易规则》一定程度背离了行政法基本原理

众所周知，行政法是关于行政权力组织分工、行使、运作及对其进行监督救济的法律规范之总称。尽管由中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会、中国新华书店协会共同制定的行业规范――《图书公平交易规则》在狭义上并不属于传统之纯粹行政法范畴，但我们必须看到，自上世纪九十年代伊始，伴随社会主义市场经济体制建立，那种“寸权尺柄，皆属官家”同“政府主宰一切”的主流话语和实践正逐步向“以数目字管理”（黄仁宇语）的权力多元化和民主化趋势过渡，以行业协会为主体的各类非政府组织较以往具备了更多社会公共事务管理职能。兼之《图书公平交易规则》本身就是在新闻出版总署这一拥有强大公权力的国家行政机关主导下制定的，其具体适用范围亦囊括了整个国内图书贸易市场，影响力极大，故自然带有浓厚经济行政法特别是经济行政监管规章色彩。不过可惜的是，该规则又在一定程度上背离了行政法基本原理法律论文，从而严重影响到了其合法性。

首先，《图书公平交易规则》的制定主体在资格上存有瑕疵。我们知道，根据法律规定，在我国能够制定行政法规范的主体必须是国家立法机关或法律授权的相应行政机关，因为只有这样做方能切实保证制定主体的权威性和公信力。尽管《图书公平交易规则》目前尚不能算作纯粹的行政法，但它毕竟带有浓厚经济行政监管规章色彩，其权力运作与使用将对国内图书市场各方当事人利益产生重大影响。可中国出版工作者协会、中国书刊发行业协会和中国新华书店协会这三大制定主体果真在资格上完全符合要求具备相应权威性及公信力吗？显然它们断不可能是国家立法机关，且尽管它们对国内图书出版行业拥有着一定社会公共事务管理职能，能够某种程度等同于政府行政机关，但毕竟现行法律没有就其制定相关规范做出丝毫授权，而法律在现代社会又代表着最高权威保障力。西儒阿奎那早就指出，“权力必须是合法的或后来变成合法的。”[2]如此一来，《图书公平交易规则》的三大制定主体在资格上显然就打了折扣存有瑕疵。即便它确能有效治理国内图书市场中长期存在的诸多垢疾，仍不免让人觉得权威性和公信力远未臻圆满之境站。

其次，《图书公平交易规则》在制定程序上存有缺憾。根据行政立法程序的基本要求，一项较完善的行政立法程序应包括听证、回避、情报公开、说明理由等各类制衡制度，[3]从而切实保证权力尽可能不被滥用。其中听证主要要求在制定行政法规范前应充分听取各方当事人及公众意见，回避则强调同制定行政法规范有利害关系者不得参与其具体制定，情报公开要求和制定行政法规范相关的一切非涉密事项均应对社会各界公开，说明理由多指制定行政法规范必须具体阐述其根据与理由。而带有浓厚经济行政监管规章色彩的《图书公平交易规则》在具体制定程序中恰恰缺失了此等制衡制度，不能不说是一巨大缺憾。譬如对于听证制度方面，在《图书公平交易规则》历时数年的制定过程中，我们几乎没有得到任何关于其召开听证会充分听取各方意见的消息；对于回避制度方面，其制定主体之一中国新华书店协会本身就是国有图书出版发行企业的代表，即图书市场交易的直接利害关系人，那么由它来主持制定相关规则便刚好背弃了回避制度的根本要旨；对于情报公开制度方面，迄今为止除了《图书公平交易规则》自身条文外，制定方相应统计资料等情报信息基本未对社会公众详尽披露过；对于说明理由制度方面，《图书公平交易规则》也仅是在总则首条内以“为规范图书交易行为，维护图书市场秩序，保障消费者