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公共秩序保留制度在我国运用的回顾与前瞻

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李金忠

摘要随着各国民商事关系的不断发展,国际私法的各项制度的理论和实践也得到前所未有的挑战。公共秩序保留是限制和排除外国法适用的一项重要制度。我国公共秩序保留在理论上没有统一的标准,立法中没有明确规定排除外国法后选择适用何种法律,国际私法的发展趋势要求我们必须完善公共秩序保留制度。

关键词公共秩序保留国际惯例国际公共秩序

中图分类号:D630文献标识码:A文章编号:1009-0592(2009)01-303-02

国际私法赖以存在的基础之一就是在涉外民商事关系中承认外国法的域外效力,并根据内国或国际司法公约中的冲突规则的指引适用某外国法。而公共秩序作为各国普遍承认的一项基本制度从法院国的角度,考察外国法的内容及适用结果是否对本国产生不利影响,从而决定是否限制冲突规则的效力,排除外国法的适用。

一、我国公共秩序保留制度

公共秩序理论萌芽于十四世纪时意大利的“法则区别说”。从立法实践来看,1804年的《法国民法典》第三条、第六条率先以立法形式对公共秩序保留作出规定。我国对公共秩序保留制度一向持肯定态度。早在1950年11月的中央人民政府法律委员会提出的《关于中国人与外侨、外侨与外侨婚姻问题的意见》中就指出,对于中国人与外侨,外侨与外侨结婚或离婚问题,如果适用当事人本国婚姻法应无损于我国的公共秩序即无损于我国的公共利益,以不违背我国当前的基本政策为限度。

在我国公共秩序保留又称公共秩序豍,涵纳了以下三重含义:1.在依冲突规范援引指定适用外国法时,如果其适用与法院国的公共秩序相抵触就可排除外国法的适用。2.法院国认为如果自己的某些法律具有直接适用涉外民事关系的效力,那么也可排除外国法的适用。3.法院被申请请求承认或执行外国法院作出的发生法律效力的判决或外国仲裁机构作出的裁决,如果承认或执行将违反法院国的公共秩序,则可不予承认或执行。豎

从我国及其它国家的立法和司法实践,我们可以看出各国作出公共秩序保留条款的实质就是限制冲突规范的效力,排斥外国法的适用,否定根据外国法产生的权利和义务,扩大本国法的适用范围。它是适用冲突规范的必要补充手段,对适用外国法可以起到消极防范和积极肯定的作用。公共秩序之所以起到这些作用,其原因在于它:1.符合主权原则,有利于国家主权的维护。2.其含义的不确定性,使其在运用时具有极大的灵活性和伸缩性,在解决法律适用问题时可以起到“安全阀”的作用。3.比起其他其它限制外国法效力的识别、反致、转致以及外国法内容的查明等制度,公共秩序保留更直接而彻底地排斥了外国法的效力。4.从法律上将造成不适用外国法的责任推给了相应的外国法。豏

在各国立法中,对何种外国法律以公共秩序排除它的适用,则取决于不同国家的政策和法官的判断力。豐因此,作为一种弹性制度的公共秩序,其直接后果就是扩大了法官的自由裁量权,若该权利被滥用,便会大大降低国际私法在协调各国法律冲突中的价值,妨碍国际民事交往的稳定和安全,有悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。因此,在我国公共秩序的限制适用应该受到重视。

对什么是公共秩序各国观点不一,我国在1982年的《宪法》、1986年《民法通则》和1991年《民事诉讼法》中分别规定为“国家主权安全”、“社会经济秩序”和“社会公共利益”。

在立法方面,我国已经有比较完备的关于公共秩序保留制度的规定。《民法通则》是新中国成立后,我国比较系统的国际私法立法的先导,其中第八章150条对公共秩序首次作了全面的规定:“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的,不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这项规定采用的是直接限制的立法方式,符合大多数国家的立法通例;同时,它也有自身的特点,即将公共秩序保留与适用适用国际惯例联系起来,明确指出适用国际惯例时也不得违反我国的社会公共利益,否则,即排除该国际惯例的适用。我国《海商法》第268条亦作了内容相同的规定。我国《民事诉讼法》第260条还在诉讼程序上利用这项制度来维护我国以及我国当事人的权利。

对于立法中有关公共秩序排除国际惯例的条宽,我认为不合理。理由是:1.借公共秩序这一法官自由裁量的手段来排除国际惯例的适用,使我国很难营造一个宽松的法律环境,难以取信于国际社会。2.这一规定易于给它国造成中国法院可以随意排除国际惯例的假象,进而影响我国的对外经济交往和民商事交流。3.从实践上看,我国运用公共秩序排除国际惯例的案例仅有一件豑,其实用性很明显。因此,从我国长期或整体利益来看取消这一规定对我国有好处的豒。另外,在我国司法实践中,与公共秩序有关的关于承认和执行外国判决的案例有两个,一是1957年双方都居于波兰的中国侨民离婚案,另一个是1984年旅居阿根廷的中国公民离婚纠纷案。豓从我国最高人民法院对以上案件的复函的精神来看,我国以往