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非ＷＴＯ法能作为ＷＴＯ争端解决的实体法吗？

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非ＷＴＯ法能作为ＷＴＯ争端解决的实体法吗？

WTO专家组和上诉机构在审理和裁决成员方提交到争端解决机构的案件时，在适用的实体法方面，除能够适用WTO涵盖协议外，能否适用WTO涵盖协定以外的其他法律或规则，特别是争端当事方缔结的协议或参加的条约？这在国际法学界引起了激烈争论。我国国际法学界及实务界对此也有不同意见，引起了不同争论。

问题的提出与界定

非WTO法相对WTO法而言。WTO法，也称WTO涵盖协定，是指乌拉圭回合谈判最后达成的《马拉喀什建立世界贸易组织协定》及其四个附件。WTO法范围呈动态变化，WTO成员可依法定程序进行立法、修正和废止活动。非WTO法（Non-WTOlaw，以下称“非WTO法”），则是指除WTO涵盖协定之外其他条约、惯例、司法判例。

针对前述问题，本文实证分析了GATT/WTO争端解决实践涉及非WTO法的案例，总结出专家组和上诉机构的态度与做法：适用WTO涵盖协定，谨慎对待非WTO法，实体法适用不跨入非WTO雷池，但非WTO法作为解释WTO涵盖协定或判断管辖权的依据。并结合WTO运行机制以及条约法原理，印证了争端解决实践对待非WTO法的正确性。结论认为，为了不减损WTO涵盖协定效力，非WTO法不能作为解决争端的实体法，但可用于解释WTO涵盖协定或判断争议事项是否属于WTO争端解决范围。

实证分析：专家组和上诉机构对待非WTO法的态度与做法

GATT/WTO争端实践中关于适用非WTO法的案例

在GATT/WTO争端解决实践中，主要有5件案件涉及非WTO法。

1、“欧共体－小麦出口待遇”案

20世纪60年代初期，加拿大曾就小麦出口问题，与欧共体进行谈判并达成协议，同意延长加拿大根据GATT第28条对欧共体小麦出口待遇提出申诉的期限。90年代初期，加拿大对欧共体提出申诉，欧共体表示反对，认为为时已晚。双方同意就加拿大根据GATT第28条提出申诉的时间问题提交GATT仲裁。在仲裁过程中，欧共体基于在GATT多边程序下达成的双边协定，对加拿大提出申诉的权利提出置疑，认为加拿大已在双边协定中约定延长申诉时限，就不应在GATT对欧共体提出申诉。仲裁员不同意欧共体的意见。仲裁员认为，从本质上说，基于双边协定的请求，不能在GATT多边争端解决程序中提起。但考虑到该双边协定与GATT密切联系、该双边协定与GATT目标一致以及争端当事方联合请求提交GATT仲裁程序等因素，本案的例外应被允许。换言之，双边协定的申诉时限问题，可在GATT多边争端解决程序中提起。

2、“欧共体－家禽”案

该案中，巴西认为，其与欧共体缔结的双边油籽协定适用于本案争议的解决。尽管作为第三方的美国认为，双边油籽协定不在专家组职权范围内，但欧共体并未明确反对专家组考虑双边油籽协定。专家组注意到双边油籽协定依GATT第28条进行谈判，专家组为确定欧共体在WTO协定下对巴西的义务，决定考虑该双边协定。上诉机构认为，专家组在对待双边油籽协定问题上并无可以推翻的错误，但认为：双边油籽协定未在WTO协定附件中列举，并非涵盖协定；它不构成GATT1994的一部分；它不构成GATT缔约方全体所遵守的、根据WTO协定第16条第1款能指导WTO的“决定、程序和惯例”的一部分。上诉机构与专家组的结论基本相同。上诉机构认为，双边油籽协定在GATT第28条框架下达成，为本案争议的关税配额提供了基础。因此，上诉机构结论认为，双边油籽协定可以作为解释的补充手段。

3、“土耳其－纺织品”案

该案中，专家组认为，成员间的双边协定不能改变争议措施的法律性质，也不能改变相关GATT/WTO条款的适用。专家组援引《维也纳条约法公约》第41条（“仅在若干当事国间修改多边条约之协定”）的规定，认为：即使双边协定要求土耳其作出某些行为，这种要求并不足以豁免土耳其根据WTO协定应承担的义务。

4、“美国－境外销售公司税收待遇”案

该案中，专家组裁定，《反补贴协定》角注59允许成员方采取措施（包括双边协定）避免对境外所得双重征税，并不限制将争端提交WTO争端解决的权利。

5、“阿根廷－家禽”案

该案中，阿根廷认为，根据南美共同体市场议定书，一项反倾销请求已提交南美共同体市场仲裁，巴西不能再向WTO提出申诉。南美共同体市场议定书规定，如果一成员将争端提交南美共同体市场或WTO，就不能再将同一争端提交另一机构。专家组拒绝了阿根廷的观点，理由是：议定书尚未生效，不能适用于已根据南美共同体市场议定书作出裁决的家禽反倾销事项。

分析与结论

通过对上述5件案件的分析，可得出以下四方面结论：1、非WTO法主要表现为争端当事方缔结的双边协定或共同参加的多边协定