对办理与医疗执业有关案件若干问题的理解.docx

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对办理与医疗执业有关案件若干问题的理解

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1997年修订后的《刑法》，在第335条规定了医疗事故罪，第336条规定了非法行医罪，该两罪同医生诊疗过程中发生的医疗差错和医疗意外事件是分别由四种不同的行为事实和结果所形成的，《刑法》上也对两罪的构成做出了解释。但是，由于医疗事故罪与非法行医罪是与医生执业行为有密切联系的新罪名，实践上接触少认识不深，造成在实案操作中，往往在认定犯罪主体、犯罪性质、适用法律方面出现认识上的很大分歧，甚至在同一案件中，有些人认为是医疗意外的无罪行为，有些人则认为是非法行医的严重犯罪行为并处以刑罚。这种情况在我省发生了好多例，我想在全国肯定也发生了不少。因此，认真研究这类案件的形态，准确认定案件性质，正确划分责任范围，是司法机关正确处理这类案件的关键所在。

一、对犯罪主体的界定

（一）《刑法》第335条规定医疗事故罪的主体是“医务人员”。通常是指“直接参与诊疗工作的医疗业务技术人员：医生、护士、药剂师、防疫人员、麻醉师等。但在特殊情况下医疗单位中的工程技术人员、工勤人员和党政管理人员也可以成为本罪的主体，如负责对病人供应氧气的人员，因严重不负责任，不能正常供应氧气，致发生医疗事故时，即可构成本罪”。由此可见，这些特殊情况下构成医疗事故罪主体的人员应当同时具备三个条件：一、必须是医疗单位中的非医疗业务技术的其他人员；二、必须有领导指派担负有某种与诊疗有直接关系的职责；三、在执行职责过程中有由于严重不负责任造成医疗事故的行为。综上所述，构成医疗事故罪的犯罪主体有两种，一种是医疗业务技术人员；另一种是医疗单位中的其他人员在特殊情况下也可以成为本罪的主体。

（二）《刑法》第336条规定非法行医罪（包括非法实施破坏计划生育手术罪）的主体是“未取得医生执业资格的人”。《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《医师法》）第8条规定：“国家实行医师资格考试制度。医师资格分为执业医师资格和助理执业医师资格。”《医师法》第9、10、11条又分别规定了容许参加执业医师资格考试的人员条件；第12条也规定了“医师资格考试成绩合格，取得执业医师资格或助理执业医师资格”；第43条还规定“本法颁布之日前按照国家有关规定取得医学专业技术职称和医学专业技术职务的人员，由所在机构报请县级以上人民政府卫生行政部门认定，取得相应的医师资格。”以上条款明确规定了医师资格取得的途径以及从新《刑法》实施之日后至《医师法》颁布实施之前医师资格的过渡办法。上述可见，医师资格是指某人通过国家考试取得的国家承认的诊疗病人的资格，也就是医学界通常所说的“处方权”，它是国家对某人所掌握的医疗业务水平的认可资格。反过来说，有了医师资格国家才承认为医生，才允许为病人诊疗，没有医师资格就不是医生就无权给病人诊疗也不能在医疗机构中执业。由此可见，非法行医罪立法目的很明确就是为了限制未掌握医疗专业技术的人为了某种目的而行医扰乱国家医疗卫生秩序、危害病人身体健康的行为。该罪在主体上已经排除了取得医师资格的医生，只能是“根本不具备医生资格，却打着‘祖传秘方’、‘退休老医师’等幌子到处非法行医，坑人钱财、害人健康的‘江湖郎中’、‘民间草医’、‘巫医’等不法分子”。

在认定非法行医罪中犯罪主体是否取得医师资格时，还要与卫生部门核发的“医疗机构执业许可证”区分开来。医师资格是国家对个人所掌握的医疗专业知识程度的认可证书，是对执业医师本人发给的资格证书：“医疗机构执业许可证”是卫生部门根据本地区医疗机构分布情况及管理需要，对申请单位核发批准设立医疗机构的证照，是对所要成立的医疗机构所发给的证照。将以上两证区分开来，有利于辨清某些医疗机构中执业的医生利用休息时间私设门诊所致医疗纠纷案件的正确处理。

二、对犯罪主观方面的认识

医疗事故罪与非法行医罪在主观方面都属过失犯罪范畴，但在心理态度表现方式上仍然存在着一定的区别。如果属于故意借诊疗行医之名，损害他人健康或致他人死亡的行为，则应视其具体情形，分别按故意伤害罪或者故意杀人罪论处，（不属本文讨论的内容）。

（一）医疗事故罪在主观上大部分表现为疏忽大意的过失，少部分表现为过于自信的过失。其疏忽大意的过失往往表现为医务工作者从所掌握的医疗知识或常规中应当预见到违反诊疗护理常规及规章制度可能发生危害就诊人身体健康的结果，而由于严重不负责任，马虎应付，不予预见，违规操作，违规用药，违规护理等过失的心理态度。过于自信的过失表现为医务工作者自信自己医疗业务水平高，即使违规诊疗、违规用药、违规护理也不致会发生损害就诊人身体健康结果的过失心理态度。

但是，如果发生由于医务工作人员难以防范或者当今医学界尚未认识而无法预见的意外事件，比如病情恶化，常规诊疗中病人因特殊体质所致过敏或