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国家统一法律职业资格考试卷二模拟题313

一、单项选择题

每题所设选项中只有一个正确答案。

1.?根据法律规定，下列哪一种社会关系应由民法调整（江南博哥）?______

A.甲请求税务机关退还其多缴的个人所得税

B.乙手机丢失后发布寻物启事称：“拾得者送还手机，本人当面酬谢”

C.丙对女友书面承诺：“如我在上海找到工作，则陪你去欧洲旅游”

D.丁作为青年志愿者，定期去福利院做帮工

正确答案：B

[考点]民法调整的社会关系

[解析]选项A不选：《民法总则》第2条规定，民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。甲与税务机关二者不属于平等主体，且“退还其多缴的个人所得税”属于与税务机关行政行为相关的纠纷，A项属于行政纠纷，不属于民法调整的社会关系。选项B应选：乙发布的寻物启事属于带有单方允诺的悬赏广告，该社会关系的主体一方是乙，另一方是不特定人，均为平等主体；允诺的内容“酬谢”属于财产关系，因此该社会关系应由民法调整。选项C不选：丙对女友的承诺明显没有受法律拘束的意思，属于恋人之间的情谊行为，不符合《民法通则》第2条的规定，因此不属于民法调整。情谊行为是指行为人以建立、维持或者增进与他人的相互关切、爱护的感情为目的，不具有受法律拘束意思的，后果直接无偿利他的行为。单纯情谊行为本身不属于民事法律行为，只有行为人在从事行为时具有受法律拘束的意思，并且根据行为人的意思该行为会依法产生法律上权利义务时，才是民事法律行为。否则行为人的行为即为法律层面之外的行为，又可称为情谊行为或好意施惠。选项D不选：丁作为“志愿者”去福利院做帮工，表明丁无做帮工的义务，即丁与福利院之间不涉及具体的民事权利义务关系，该关系应由社会法调整，而非民法。但是，超出D项本意，假设丁帮工过程中发生侵权，则发生帮工侵权之法律关系，属于民法调整。本题是司法考试常考内容，考生答题时应紧扣《民法通则》第2条的规定，与四个选项给出的情景进行一一比对，不能对选项进行肆意扩大解释。本题的异议数有36条，集中在A、B、D三项上。选项A：很多考生认为“A项应属于不当得利返还，应该由民法来调整”，这是对“缴纳个人所得税”这一行为的性质认识错误。向税务机关纳税时，双方不是平等主体，纳税人是义务人，税务机关是依职权进行征税的行政行为，基于这种行政法律关系所产生的纳税数额纠纷，应属于行政法范畴。选项B：不少考生提出异议，认为“B项不当选，酬谢意思表示不具体不明确，不能在当事人之间形成民法调整的权利义务关系”，其实，“酬谢”就是指用金钱礼物、财物酒席等表示谢意，谢礼，该词已包含“报酬”的意思，仅是数额等未具体表明，不影响该社会关系由民法调整，例如，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)(以下简称“《合同法解释二》”)第3条规定，悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。选项C：考生对该项异议几乎没有，分清是否具有法律拘束的意思即可进行正确判断。选项D：考生对D项异议较多，认为“帮工”一词已表明属于民事法律关系或者“帮工表面看着是情意行为，但只要实际帮工一次，就完全可以形成帮工关系，由民法调整”，实则这些异议是源于对D项的过度延伸，D项只说丁志愿去福利院做帮工，并未交代帮工过程中是否发生侵权事实。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《侵权责任法》关于“帮工”的规定，均是基于“帮工过程中致害或者受损害”这一前提，因此不能看见“帮工”二字就认定属于民法调整。

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2.?张某与李某共有一台机器，各占50%份额。双方共同将机器转卖获得10万元，约定张某和李某分别享有6万元和4万元。同时约定该10万元暂存李某账户，由其在3个月后返还给张某6万元。后该账户全部款项均被李某债权人王某申请法院查封并执行，致李某不能按期返还张某款项。下列哪一表述是正确的?______

A.李某构成违约，张某可请求李某返还5万元

B.李某构成违约，张某可请求李某返还6万元

C.李某构成侵权，张某可请求李某返还5万元

D.李某构成侵权，张某可请求李某返还6万元

正确答案：B

[考点]按份共有

[解析]选项AC不当选：本题中，张某和李某共有一台机器，各占50%份额，属于按份共有，双方共同处分机器的行为有效。根据《物权法》第100条第1款，共有人可以协商确定分割方式。10万元转卖所得款为共有物的替代物，张某和李某约定分别享有6万元和4万元，该约定未违反意思自治原则，约定有效。李某有义务按照约定在3个月后返还张某6万元。李某和张某之间是合同之债，并非侵权之债。选项B当选：李某不能按期返还张某款项，违反了双方的约定，构成违约。选项D不当选：1