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国家统一法律职业资格考试卷二模拟题315

一、单项选择题

每题所设选项中只有一个正确答案。

1.?某死亡赔偿案件，二审法院在将判决书送达当事人（江南博哥）签收后，发现其中死亡赔偿金计算错误(数学上的错误)，导致总金额少了7万余元。关于二审法院如何纠正，下列哪一选项是正确的?______

A.应当通过审判监督程序，重新制作判决书

B.直接作出改正原判决的新判决书并送达双方当事人

C.作出裁定书予以补正

D.报请上级法院批准后作出裁定予以补正

正确答案：C

[考点]裁判文书的笔误与裁定更正

[解析]选项C正确，应选。民诉司法解释第245条规定笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用的漏写、误算和其他笔误。故案件中死亡赔偿金的误算属于民事诉讼法上规定的“笔误”。依据民诉法第154条规定补正判决书中的笔误适用裁定的规定，二审法院应当以裁定书的方式对判决书上的笔误进行补正。选项A错误：不应选。因为只有涉及到案件实体事实认定、法律适用错误或者重大程序错误才会开启审判监督程序，本案死亡赔偿金属于计算上的误算，法律属性为“笔误”，而非重大程序错误、法律适用错误、事实认定错误。故没有必要通过审判监督程序进行处理。选项B错误，不应选。原判决书是生效法律文书，有确定力，未经法律程序不得任意改动，按照民诉法第154条规定”裁定适用于下列范围：(一)不予受理；(二)对管辖权有异议的；(三)驳回起诉；(四)保全和先予执行；(五)准许或者不准许撤诉；(六)中止或者终结诉讼；(七)补正判决书中的笔误；(八)中止或者终结执行；(九)撤销或者不予执行仲裁裁决；(十)不予执行公证机关赋予强制执行效力的债权文书；(十一)其他需要裁定解决的事项。对前款第一项至第三项裁定，可以上诉。裁定书应当写明裁定结果和作出该裁定的理由。裁定书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。口头裁定的，记入笔录。”笔误应当以裁定的方式进行补正。选项D错误。不应选。裁定补正判决书中的笔误，不需要经过上级人民法院的批准，只需要做出判决的法院进行裁定补正即可。考生异议认为“死亡赔偿金的误算”不属于“笔误”。虽然死亡赔偿金的误算属于判决主文的内容，但是民诉司法解释第245条明确规定，法律文书误算属于笔误，主要考虑到不存在实体争议的问题，不需要重新审理以免浪费司法资源。

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2.?甲、乙、丙诉丁遗产继承纠纷一案，甲不服法院作出的一审判决，认为分配给丙和丁的遗产份额过多，提起上诉。关于本案二审当事人诉讼地位的确定，下列哪一选项是正确的?______

A.甲是上诉人，乙、丙、丁是被上诉人

B.甲、乙是上诉人，丙、丁是被上诉人

C.甲、乙、丙是上诉人，丁为被上诉人

D.甲是上诉人，乙为原审原告，丙、丁为被上诉人

正确答案：D

[考点]二审中当事人的诉讼地位

[解析]一审当事人中谁不服一审判决提起上诉谁就为上诉人，即上诉人为提起上诉的人；被上诉人为由上诉人确定的与上诉人争议的诉讼标的有利害关系的人。选项B、C错误，不应选。上诉人为提起上诉的人，该案中甲不服一审判决提起上诉，故甲为上诉人，B、C选项将乙、丙也作为上诉人，故不正确。选项A错误：不应选。被上诉人为由上诉人确定的与上诉人争议的诉讼标的有利害关系的人。该案件中“甲认为分配给丙和丁的遗产份额过多”，故被上诉人为丙和丁，没有乙，故A错误。选项D正确：应选。根据民诉司法解释第318条规定，二审中对方当事人包括被上诉人和原审其他当事人，该案件中，原审原告为乙，故二审中对方当事人为被上诉人丙、丁及原审原告乙。考生异议多为被上诉人的确定问题。考生异议认为被上诉人应当包括乙，这是考生不立足案情主观臆断的结果。因为，被上诉人为由上诉人确定的与上诉人争议的诉讼标的有利害关系的人。本题中，上诉人甲没有对乙的遗产继承份额由异议，故乙不是被上诉人，乙只能以原审原告的身份作为二审的当事人。考生一定要根据案情客观分析，不能主观臆想案情。

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3.?关于当事人能力和正当当事人的表述，下列哪一选项是正确的?______

A.一般而言，应以当事人是否对诉讼标的有确认利益，作为判断当事人适格与否的标准

B.一般而言，诉讼标的的主体即是本案的正当当事人

C.未成年人均不具有诉讼行为能力

D.破产企业清算组对破产企业财产享有管理权，可以该企业的名义起诉或应诉

正确答案：B

[考点]当事人适格

[解析]选项A错误，选项B正确：当事人适格，又称为正当当事人，是指对于具体的诉讼，有作为本案当事人起诉或应诉的资格。一般来讲，应当以当事人是否是所争议的民事法律关系即本案诉讼标的的主体，作为判断当事人适格与否的标准。根据这一标准，只要是民事法律关系或民事权利的主体，以该民事法律关系或民事权利为诉讼标的进行诉讼，一般就是适格的当事人。故选项A错误、选项B正确。选项C错误：当事人