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浅议刑事和解的适用

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??刑事和解（victim-offendermediation）又称受害人与加害人的和解、受害人与加害人会议、当事人调停或者恢复正义会商，它的基本含义是指在犯罪发生后，经由调停人的帮助，使被害人与加害人直接商谈、解决刑事纠纷；对于和解协议，由司法机关予以认可并作为对加害人刑事处分的依据。刑事和解的目的是：恢复加害所破坏的社会社会关系、弥补被害人所受到的损害、恢复加害人与被害者之间的各睦关系，并使加害人改过自新、复归社会。[1]

刑事和解制度自20世纪70年代在美英等国司法实践中适用以来，已有二三十年的发展历史，随着世界刑事司法轻刑化的发展趋势，刑事和解制度被越来越多的国家和地区所接受。近年来，刑事和解制度也引起了我国法学界的热烈探讨和司法界的积极探索。作为一项新的制度尝试，如何使之在实践中准确适用、更趋完善，是具有重要意义的研究课题。

一、刑事和解的基础和价值

（一）刑事和解的基础

1、文化基础。

刑事和解植根于中国深厚的文化土壤，有着丰富坚实的文化基础。以“天人合一”为精髓的中国传统文化，一直倡导以“和”为原则解决纠纷。即所谓“和为贵”、“冤家宜解不宜结”。“和合”文化便是这种传统文化的高度概括。和合文化的要旨包括为两个方面：一是人要顺应自然，与自然融为一体，即“天人合一”。老子云：“人法地，地法天，天法道，道法自然。”。其次是人与人之间保持“和合”的关系，强调社会关系的和睦融洽，避免争斗、纠纷。孔子云:“礼之用,和为贵”,“听讼,吾犹人也,必也使无讼乎。”在古代中国,“无讼”、“人和”、“兼爱”、“不争”思想的社会功能十分明显。

2、理论基础

一般认为，刑事和解的理论来自于美国犯罪学学者约翰·R.戈姆所著的《刑事和解计划：一个实践和理论架构的考察》一书中提出的平衡理论、叙说理论、恢复正义理论。其中，更为认可的是恢复正义理论，也就是我们通常说的恢复性司法理论。恢复性司法认为，现代刑事司法制度主要还是报应性刑罚，通过对犯罪人人身自由的限制来惩罚和打击一罪犯。“有害的正义”是恢复性司法对现代刑事司法制度的一个简单概括。恢复性司法试图对现代刑事司法理论和制度进行全面的更新和改造。它认为，犯罪发生以后，受到损害的不仅仅是被害人，而且还包括社区。因此，刑事司法的任务主要不仅仅是惩罚犯罪人，而是要全面恢复犯罪人因犯罪而对被害人和社区造成的损失，试图达到一种“无害的正义”。

3、政治基础

社会主义和谐理论是建立刑事和解制度的政治基础。当前，我国正处于社会转型期，各种社会关系的重组和激烈变动，导致新的社会矛盾不断产生，深层次的社会矛盾不断显现，社会问题急剧增多。在这样的背景下，党的十六大和十六届四中会会提出了构建社会主义和谐社会的历史任务。在许多犯罪中，加害者和被害者都是熟人，犯罪行为打破了特定的社会关系，被害人可能并不想单对加害者进行报复，而是需要面对面地理解纠纷产生的原因，得到加害者的忏悔与弥补；加害者也有必要了解自己的罪行对他人造成的伤害，通过一定的补偿得到被害人的谅解。刑事和解强调治疗因犯罪行为引起的被害人、被告人和社区创伤，恢复原有的和谐的社会关系和秩序。不仅符合和为贵、冤家宜解不宜结的中化民族的传统美德，也符合建设社会主义和谐社会的需要。

4、法律基础

我国的刑事法律虽然还没有刑事和解的制度性规定，但并不等于说一点不存在与此相关的内容。我国刑法规定关于告诉才处理的犯罪规定，刑事诉讼法第172条、最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释第200条中规定的法官调解制度，刑事诉讼法第142条第2款规定的微罪不起诉制度，公诉案件中存在的酌定不起诉制度以及人民检察院刑事诉讼规则第291条规定的予以训诫、责令悔过、赔礼道歉和赔偿损失等微罪不起诉处分的替代措施都在一定意义上说也已经包含着一些与刑事和解相类似的成分。

（二）刑事和解的价值

刑事和解以其对被害人、加害人及公共利益的全面保护为基本蕴涵。其主要价值有三个方面：一是恢复正义，使受损害的社会关系得以恢复，达到法律效果和社会效果的统一。二是从根本上化解矛盾，使加害人与被害人重归和谐。三是有利于提高轻微犯罪案件的处理效率，使司法资源优化配置。需要指出的是，刑事和解对于提高司法效率，从全局而言是如此，从局部而言并不一定，这一点后面将再次述及。

从经济学生角度来看，刑事和解资源配置的最佳模式应该是被害人、犯罪嫌疑人或者被告人和社会公共利益之间都达到帕累托最优。“所谓帕累托最优，就是指这样一种状态：在不使其他人境况变糟的情况下，而不可能再使另一部分人的处境变好。如果一种变革能够使没有任何人处境变坏的情况下，至少有一个人处境变得更好，我们