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国家统一法律职业资格考试卷二模拟题346

一、单项选择题

每题所设选项中只有一个正确答案。

1.?刘月购买甲公司的化肥，使用后农作物生长异常。（江南博哥）刘月向法院起诉，要求甲公司退款并赔偿损失。诉讼中甲公司否认刘月的损失是因其出售的化肥质量问题造成的，刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书，以证明甲公司出售的化肥有质量问题且与其所受损害有因果关系。关于本案刘月所受损害与使用甲公司化肥因果关系的证明责任分配，下列哪一选项是正确的?

A.应由刘月负担有因果关系的证明责任

B.应由甲公司负担无因果关系的证明责任

C.应由法院依职权裁量分配证明责任

D.应由双方当事人协商分担证明责任

正确答案：B

[解析]①本题考查具体案件中证明责任的分配，考生需要首先判定案件的性质和类型，之后再进一步确定该类案件的证明责任分配原则。本案属于产品质量侵权纠纷，该类案件适用无过错归责原则，没有举证责任倒置的规定，因此原告应当对三要件承担证明责任即侵权行为、损害后果、因果关系。②但本案的特殊性在于，原告刘月向法院提供了本村吴某起诉甲公司损害赔偿案件的判决书，其中认定了因果关系的成立，这使得因果关系成为了预决事实(已经为生效法律文书所确认的事实)，属于免证事实，因此免除了原告对因果关系要件的证明责任，选项A的说法错误。预决事实是相对免证事实，对方当事人可以举证推翻，因此选项B的说法正确，当选。③证明责任具有法定性，只能由法律和司法解释预先规定，不允许当事人约定或法院裁量，因此选项C的说法错误。对案件中的同一事实，只有一方当事人负有证明责任，因此选项D的说法错误。

??综上，本题正确答案为B选项。

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2.?刘某因买卖合同纠纷向法院起诉，要求被告冯某履行合同并承担违约责任。法院按照普通程序审理该案件，决定由法官张某和人民陪审员乔某、吉某组成合议庭，张某任审判长。刘某得知陪审员乔某是被告的表弟，便要求其回避，但回避申请被张法官当场拒绝。法庭审理后作出判决，原告不服判决，提起上诉。关于本案，下列哪一说法是正确的?______

A.刘某申请回避理由不能成立

B.乔某作为人民陪审员，其是否应当回避审判长无权决定

C.对法院作出的决定不服的，刘某可以提出上诉

D.发回重审后，应当组成新的合议庭进行审理，且合议庭组成人员中不得有人R陪审员

正确答案：B

[解析]根据《民事诉讼法》第44条规定，审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；(二)与本案有利害关系的；(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。故A选项错误。根据《民事诉讼法》第46条规定，院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。根据《民事诉讼法解释》第48条，民事诉讼法第四十四条所称的审判人员，包括参与本案审理的人民法院院长、副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长、审判员、助理审判员和人民陪审员。乔某作为人民陪审员，也属于审判人员，其回避由院长决定，故B选项正确。根据《民事诉讼法》第47条规定，人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。故C选项错误。根据《民事诉讼法》第40条第2款规定，发回重审的案件，原审人民法院应当按照第一审程序另行组成合议庭。发回重审按照第一审程序另行组成合议庭，而一审普通程序合议庭组成人员中仍然可以有人民陪审员，故D选项错误。本题答案为B。

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3.?英国公民苏珊来华短期旅游，因疏忽多付房费1000元，苏珊要求旅店返还遭拒后，将其诉至中国某法院。关于该纠纷的法律适用，下列哪一选项是正确的?

A.因与苏珊发生争议的旅店位于中国，因此只能适用中国法

B.当事人可协议选择适用瑞士法

C.应适用中国法和英国法

D.应在英国法与中国法中选择适用对苏珊有利的法律

正确答案：B

[解析]①《法律适用法》第47条规定：“不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。”本案法律适用首先应尊重当事人的意思自治，如果没有意思自治，由于当事方没有共同经常居所地，因此应当适用不当得利发生地的中国法，故B项正确、ACD项错误。

??综上，本题的正确答案为B。

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4.?刘某与曹某签订房屋租赁