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国家统一法律职业资格考试主观题模拟题294

一、

??【案情】

??甲是京地乙公司的销售人员，其经常住所地在京地。2012年9月甲向庚（江南博哥）借款10万元，约定借款期限为3年并以其自有汽车为抵押，未办理抵押登记；同年10月，甲又向不知情的辛借款7万元，约定借款期限为3年，将其自有汽车质押并交付。2013年1月甲前往湘地去扩展业务范围，之后一直下落不明，经过多方寻找，仍然没有消息。2017年9月8日，甲失踪期间一直向甲妻丙发放甲工资的乙公司向人民法院申请宣告甲死亡。丙不同意乙的申请，并于2017年9月10日向人民法院申请宣告甲失踪。2017年12月30日，人民法院判决宣告甲失踪，指定丙是甲的财产代管人。丙转移甲的财产，在甲的债权人庚、辛向丙追偿时，丙以甲没有财产为由拒绝。一年后，某地公安局通知丙，甲因病死于2018年10月7日。经查，甲生前没有留下遗嘱，甲因病欠医院医疗费3万元。

??2018年7月2日，乙公司出现不能清偿到期债务的情形，其债权人丁于当天向人民法院申请对乙公司进行破产清算。2018年9月3日，法院作出受理裁定，并指定管理人戍。管理人戍发现乙公司在2017年9月1日对尚未到期的戊公司债务进行了清偿，2017年9月30日以低于市场价的价格将办公用品卖给了戌公司，2018年4月18日支付了本公司失踪职工甲的劳动报酬,2018年7月5日支付了张经理的绩效奖金。2019年1月，法院作出破产宣告，裁定乙公司破产。

??【问题】

1.?人民法院是否应该判决宣告甲失踪?为什么?

正确答案：

不应该。因为在利害关系人既有申请宣告死亡又有申请宣告失踪的情况下，如果被申请人符合宣告死亡的条件时，法院应当宣告被申请人甲死亡。

[考点]宣告失踪制度，管辖权，财产代管人，担保物权实现顺序，宣告死亡的效力，遗产的处理，申请破产清算，破产清算转重整程序，债权人提出破产申请的受理期限，管理人的追回权与撤销权

??[解析]甲的两条时间线：

??1．2013年1月下落不明→2017年9月8日乙公司申请宣告死亡→2017年9月10日丙申请宣告失踪→2017年12月30日法院判决宣告失踪，丙是财产代管人

??2．病死于2018年10月7日，欠医院医疗费3万元

??乙公司：

??2018年7月2日债权人丁申请宣告破产→2018年9月3日法院作出受理裁定，并指定管理人戍→管理人戍发现相关情况→2019年1月法院作出破产宣告

??法理透析：

??1．本题考查的是宣告失踪和宣告死亡同时申请的情形。宣告死亡是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院推定其死亡，宣告结束以失踪人生前住所地为中心的民事法律关系的制度。宣告失踪是自然人下落不明达到法定期间，经利害关系人申请，由法院宣告其失踪，并依法指定财产代管人妥善管理其财产的制度。《民法典》第40条规定：“自然人下落不明满二年的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人为失踪人。”《民法典》第46条规定：“自然人有下列情形之一的，利害关系人可以向人民法院申请宣告该自然人死亡：(一)下落不明满四年；(二)因意外事件，下落不明满二年……”《民法典》第47条规定：“对同一自然人，有的利害关系人申请宣告死亡，有的利害关系人申请宣告失踪，符合本法规定的宣告死亡条件的，人民法院应当宣告死亡。”该条实际上否认了利害关系人对同一自然人申请宣告死亡的顺序问题。本案中，首先，甲作为乙公司的职员，乙公司是甲的利害关系人，具有申请宣告甲死亡的主体资格。其次，甲既符合宣告失踪的条件也符合宣告死亡的条件。最后，满足《民法典》第47条规定的宣告失踪和宣告死亡同时申请的情形，所以法院应当宣告甲死亡。

??2．本题考查的是一般地域管辖中的“被告就原告”的情形以及级别管辖。《民事诉讼法》第23条规定：“下列民事诉讼，由原告住所地人民法院管辖；原告住所地与经常居住地不一致的，由原告经常居住地人民法院管辖：(一)对不在中华人民共和国领域内居住的人提起的有关身份关系的诉讼；(二)对下落不明或者宣告失踪的人提起的有关身份关系的诉讼……”所以，在本案中，丙向下落不明的甲提起离婚诉讼应由丙经常居住地人民法院管辖。

??《民事诉讼法》第18条规定：“基层人民法院管辖第一审民事案件，但本法另有规定的除外。”《民事诉讼法》第19、20、21条规定了中级、高级和最高人民法院管辖的情形，本案的情形与之不符，所以本案的情形符合基层人民法院管辖的条件。

??3．本题考查的是利害关系人申请变更财产代管人的情形以及财产代管人的责任。《民法典》第43条规定：“财产代管人应当妥善管理失踪人的财产，维护其财产权益。失踪人所欠税款、债务和应付的其他费用，由财产代管人从失踪人的财产中支付。财产代管人因故意或者重大过失造成失踪人财产损