论强奸罪的重构-从强奸罪的对象反思强奸罪的重构.docx

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论强奸罪的重构

从强奸罪的对象反思强奸罪的重构

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[摘要]强奸罪，是指违背妇女意志，采用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女进行性交，或者采用任何手段与不满14周岁的幼女性交的行为。然而，随着社会的发展，“男性对男性”、“女性对女性”、“女性对男性”性侵犯案例越来越多，根据刑法的原则“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。如此一来，上述三种性侵犯都不能以“强奸罪”论处，取而代之的是猥亵罪、侮辱罪等比“强奸罪”刑罚力度较轻的罪名。因此，将强奸罪的主体与对象扩充至一般主体是极为必要的。

论文关键词：强奸罪,同性性侵犯,女性对男性,同性恋

在长期的历史发展中，我们形成了对强奸罪的特定看法，强奸是男性对女性的性暴力行为，但随着社会的发展，男性遭遇“强奸”的案例越来越多。2004年8月21日凌晨，16岁少年在打工的酒店包间内被38岁的男经理以暴力手段强行与他发生同性性行为。由于我国现行刑法未对同性性侵犯作出明确的规定，因此对施暴者的行为，只能以《治安管理处罚条例》第十九条属于“流氓活动”，对其给予行政拘留十五日的处罚。2004年受害少年将施暴者告上法庭，要求人身损害赔偿，12月9日受理该案的法院作出一审判决，判令施暴者赔偿原告人民币五万元。[1]但是，受害者的性权利如何保护？目前，我国法律上尚属空白。按照传统的刑法理论，强奸罪保护的客体是妇女的性不可侵犯的权利，那么男性的性权利从何保护？

一、强奸罪的概述

（一）强奸罪的历史发展

1.我国强奸罪的历史发展

我国最早的有关非法性交的罪名始于西周，据《通史》前纪·卷五记载：有巢氏时，“实有季子，其性喜淫，昼淫于市。帝怒，放之于西南。”[2]强奸罪，古称“禽兽行”，指严重违背社会道德的性交行为。据《小尔雅·广义》所述：“男女不以义交谓之淫。上淫曰蒸，下淫曰报，旁淫曰通。”[3]所谓“义”应是指须有丈夫与妻妾的婚姻关系。据《尚书·大传》记载，此类犯罪要处以宫刑，即“男女不以义交者，其刑宫。”[4]

汉律规定，丈夫与人通奸，处徒刑三年；而妻子与人通奸则处死刑。《晋律》记载：“不和谓之强。”[5]《唐律疏议》将奸非罪列为卷第二十六杂律中，唐律中规定：普通人相和奸，徒一年半；奴与良人和奸，徒二年半，强奸徒二年。如奴强奸良人或奸父祖妾，伯叔母、姑、妹、子孙妇、兄弟之女者，都处绞刑。宋承唐制。元代法律规定，奸幼女杖一百七，强奸无夫妇女杖一百七，有夫则处死，三人轮亦才处死。明律作出规定，强奸处绞，奸12岁以下幼女，虽同意也以强奸罪论。[6]清承明律。在半殖民地半封建社会时期，对强奸罪也做了规定。1935年中华民国刑法中就规定了强奸罪、奸淫幼女罪、轮奸罪、乘机奸淫罪、诈术奸淫罪等。新中国成立后的两部刑法——1979年刑法和1997年刑法中，强奸罪均规定在侵犯人身权利、民主权利一章。

由于受三纲五常、伦理道德以及女弱男强的传统观念的影响，我国各代法律均规定强奸罪侵犯的客体是女性的性权利，而男性的性权利如何保护未予回答。新民主主义时期根据地的立法，已把男女平等作为一项法律原则，但受传统性观念的影响，对强奸罪的性权利的保护未作出新的规定。随着我国政治、经济形势的变化，强奸犯罪也随之发生了许多新情况和特点。虽然，新中国成立后先后修改了刑法典，但对于强奸罪未作出新规定。因此，重新审视强奸犯罪是极为必要的。

2.外国法律中的强奸罪

美国对于鸡奸，无论是否自愿，美国法律称之为“违反天良罪”，此罪最高刑期是六十年或终身监禁。有些州此罪的最低刑期也很重，如终身苦役等，并也有过女性强奸男性而受到刑事处罚的判例。法国《新刑法典》规定：“以暴力、强制、威胁或趁人无备，对此人犯以下任何性进入行为，无论其为何种性质，均为强奸罪。强奸罪15年徒刑。”

从以上可以看出，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，均对男性性权利有不同程度的保护，与其相比，我国刑事立法对男性性权利的保护明显欠缺。因此，笔者认为，我国刑事立法应对男性性权利予以保护，以体现人人平等的法律观，实现刑法的科学性。

（二）强奸罪的种类

各国（地区）对强奸罪种类的规定各不相同。概括来讲，主要包括以下几种：

1.强奸罪。

2.乘机强奸罪。

3.奸淫幼女罪。

4.骗奸罪。

5.诱奸罪。

6.利用从属关系奸淫罪。

7.轮奸罪。

8.奸淫亲属罪。

9.奸淫致死伤罪。

10.强盗强奸罪。

11.强奸杀人罪。[7]

（三）我国现行刑法中强奸罪的规定及立法缺失

1.我国刑法对强奸罪的规定

我国刑法只规定了强奸罪一个罪名，虽然2002年3月15日《最高人民法院、最高人民检察院关于执行刑法确定罪名补充规定》，本条的罪名为“强奸罪”，取消了“奸淫幼女罪”罪名。但实则规定了一般强奸和奸淫幼女两种情形。

1997年刑法第二百三十六条规定：“以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处三年以上十