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浅析“背靠背”付款条款的法律问题

摘要：“背靠背”付款条款在建设工程分包类合同中广泛应用，但司法实践

对其法律性质、效力等问题理解不一。笔者认为，“背靠背”付款条款有其存在

的合理性，合法有效，但是为了避免承包商滥用该条款损害分包方利益，应当对

其进行严格规范。

关键词：“背靠背”付款条款；法律效力；突破情形；法律建议

“背靠背”付款条款是一种承包方为缓解自身支付风险与资金压力的条款约

束。在此类条款中规定在向分包商进行支付资金的前提是其必须得到业主支付，

但是由于业主拒付、欠付工程款等问题较为严重，有关此类诉讼案件日渐增多，

因此有必要对此种条款在实践中的一些法律问题进行深入剖析，以提高合同主体

的认识能力及防范意识。

一、此类条款本身的法律性质

在目前对于“背靠背”付款条款的法律性质解读中，通常来说有两种

观点，一种观点认为基于工程质量合格，在此条件下确定业主方支付工程款的事

实，条款中规定的仅为付款周期问题，若是业主出现破产的情况，其往往能够得

到优先受偿权，结算完成后，承包人研究可以通过折价拍卖的方式获得剩下的工

程价款，故而此类条款应该被定性为附期限条款。另一种观点认为，在合同的实

际履行中，业主是否支付款项往往会受到合同效力、履行情况、环境等诸多因素

的影响，这些情况导致合同约定的内容变为将来不确定的事实，甚至导致合同落

空，业主能否全额支付工程款事先并不能确定，因此将此条款定性为附生效条件

条款。

笔者认为，该条款的核心内容是以业主支付为前提，本质属于分包工

程合同主体之间协商确定的付款风险负担的条款，其作为合同中存在的特殊条款，

在合同生效时即刻生效，虽然业主的支付往往不确定时间，但是其中的条款往往

已经生效，在合同中规定的双方都不可单方面对于条款进行违背，若是业主支付

成功，则合同生效且履行。

二、“背靠背”付款条款的法律效力分析

（一）无效说。在此类观点中提出，总包合同与分包合同往往有着法

律关系的不同，业主本身并不受分包合同中相应条款的制约。其因突破合同相对

性原则和有违公平原则而无效。例如在某次法院二审判决中，东方通信公司在付

款条件的约定中，存在将第三人付款风险转移的情况，在此情况下讯广科技公司

所签署的协议中相关条款明显有违公平原则，并影响到施工方讯广科技公司的利

益，故而认定相关条款无效。

（二）有效说。在此类观点中提出，合同中的相应条款往往为当事人

意思自治，且不违反法律、行政法规的强制性规定，本身属于合同自由范畴，承

包商与分包商对于合同的内容有相同的认知力，并且在合同签订过程中有平等的

话语权，即使合同中有部分条款损害了一方当事人的利益，也是属于该当事人自

担风险的范畴。该条款内容不违反法律强制性规定，系双方当事人根据行业规则

和施工习惯所作的约定以及对建筑市场资金风险判断的共识，该共识符合民法中

自愿平等的原则，应为有效条款”。

笔者认为，该条款只是针对履行合同过程就付款事项的双方达成的约定，不

对业主方起约束作用，权利义务关系的主体完全是承分双方，诉争的对象依然是

承分双方，并没有突破合同相对性而向建设方主张权利。若分包商认为“背靠背”

付款条款内容显失公平，可以在法定除斥期间内行使撤销权，致使“背靠背”付

款条款归于无效。私法领域应充分尊重当事人的意思自治，与公平原则相比，意

思自治原则属于民法的核心原则，不能仅仅通过违反公平原则直接否定意思自治

之下的民事法律行为的效力。公权力只能通过以违反公序良俗原则、法律法规强

制性约定来干涉民事法律行为，以公平原则来否定“背靠背”条款的效力，与现

行法律规定相悖。

建筑市场处于绝对的买方市场，具有建设周期长，履约风险大等特点，

在交易设计上把业主拖欠工程款的风险分散到下游交易环节，以达利益共享、风

险共担的目的，是自发、自愿的合理市场行为，具有公平合理性。“背靠背”条

款具有合法性，此种条款因系双方意思自治，系对自己权利的自愿处分，在鼓励

交易的市场原则下，应充分尊重当事人意思自治的理念，且该条款没有违反法律、

行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，依据我国《民法典》第一百四十三条

规定，应认定为有效。

三、允许分包商突破“背靠背”付款条款行使付款请求权的主要情形

（一）出于承包商问题故而在业主到期债权的追索权进行中存在拖延

结算或怠于行使的情况，在我国《民法典》第一百五十九条中规定，“由于当事

人为自己的利益不正当地阻止条件成就