担保业务涉及的法律问题全解析（2）.doc

担保业务涉及的法律问题全解析（2）

3、林权抵押

关于林权抵押问题，目前在各地开展得比较火热。但在法律层面，国家尚未出台相关法律、法规和政策，仅在担保法、森林法中作了原则性规定。各地目前制订了很多政策，比如四川省就出台了地方法规。安徽省目前尚未出台地方法规，但今年上半年，安徽省林业厅和省农行出台了一个林权抵押贷款的指导意见。综合各地林权抵押的相关规定，在办理林权抵押时应注意以下问题：

（1）林权抵押的范围

主要是森林、林木的所有权、使用权及林地使用权。

●可以抵押的林木：

用材林、经济林、薪炭林等商品林所有权及其范围内的林地使用权；

县级以上人民政府规划确定宜林地的林地使用权；

●禁止抵押的林林：

防护林、特种用途林等生态公益林；

未依法登记并取得林权证的林木。

（2）林权抵押时应注意的问题

●农村集体林权抵押的，须有村民会议2/3以上成员或代表同意抵押、流转的决议，以及乡镇政府同意的书面证明；

●以承包经营的林权抵押的，须有发包人乡镇政府同意的书面证明；

●以取得林木采伐许可证的，许可证原件应由抵押权人保存；

●抵押率一般为林权评估值30%，最高不得超过林权评估值的50%；

4、动产浮动抵押

●须签订书面合同，抵押权自合同生效时设立；

●当事人可自愿办理登记，登记机关为工商管理部门，未登记的，不得对抗善意第三人；

●不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人；

●封押，又称浮动抵押冻结，用以抵押的浮动财产因法定或约定事由而固定下来，公司经营处分担保财产的权利终止。根据《物权法196》条的规定，出现下列情形之一的，浮动抵押财产封押：

债务履行期满，债权未实现的；

抵押人被宣告破产或被撤销；

当事人约定的实现抵押权的情形；

严重影响债权实现的其他情形。

5、我国抵押登记中存在的问题

（1）登记机关

担保法对抵押登记的机关规定较为分散。如以无地上定着物的土地使用权登记机关为国土局，房屋为房产局，林木为县级以上林业局、交通工具为公安交管部门，企业机器设备为工商管理部门。物权法出台后对不动产的登记部门进行了统一，规定由不动产所在地登记机构办理。但具体配套的统一登记机构和办法尚未建立起来，导致现实中登记机构仍然较为混乱。

（2）登记机关登记名错误的赔偿责任

物权法只是原则性地规定了因登记错误给他人造成损害的，登记机构应承担赔偿责任，登记机构可向造成登记错误的人追偿。但缺乏明确统一的规定，操作很困难。

※例：

（3）抵押登记与抵押合同不一致的处理。

不动产权属证书记载的内容与不动产登记簿不一致的，除有证据证明不动产登记簿有错误外，应以不动产登记簿为准。

（二）抵押权与其他优权并存时的处理

1、抵押权并存

同一财产向两个以上的债权人抵押的，在拍卖、变卖抵押物所得的价款按什么顺序清偿，涉及到抵押权优先次序的确定，原则：

●已登记的优于未登记的；

●先登记的优于后登记的；

●均未登记的，不论设定时间先后，按同一顺序。

2、抵押权与工程承包人的法定抵押权

（1）法定抵押权

定义：是指当事人依据法律的规定而直接取得抵押权。《合同法》第286条规定了工程承包人的法定抵押权：在工程发包人未付工程款，承包人可通过拆价、拍卖建筑物等方式而获得优先受偿。

行使条件：

●工程已竣工验收合格；

●履行催告程序。未经催告不得行使，对于催告的期限，最高院《关于建设工程款优先受偿权问题的批复》规定，工程承包人行使优先权的期限为6个月，自工程竣工（合同约定的）之日起计算。

（2）处理原则

两者并存，法定抵押权优于一般抵押权。

3、抵押权与所有权保留并存

（1）所用权保留

指在买卖合同中，买受人虽然占有标的物，但双方在合同中约定一个条件，在该条件未成就之前，出卖人仍保留标的物所有权。待条件成就后，标的物所有权才转移。存在于：融资租赁关系中。

（2）处理原则

●先抵押，后设定所有权保留的：如抵押物已登记的，抵押权优先；未登记的，在所有保留所设定的条件成就时，所有权依法转让给受让人，买受人的权利优先。

●先设定所有权保留，后设定抵押的：

所有出买标的物并已实际交付后又设定抵押权的，抵押权不能对抗买受人，即买受人的期待权可对抗抵押权人的抵押权；

买受人占有标的物后设定抵押权的，若已办理抵押登记手续的，抵押权人为善意第三人，权利优先保护；若未办理，则所有权保留优先于抵押权。上述情形主要发生在两项权并存，所有权保留条件未成就，买受人无法取得标的物所有权时。若条件成就，买受人作为抵押人已取得标的物（抵押物）所有权，不存在权利冲突问题。

（三）抵押权的实现与灭失

1、抵押权的实现

（1）条件

●债务人不履行到期债务；

●发生当事人约定的情形的（物权法新增加的内容，赋予当事人意思自治的权利，提前约定可预见的危及债权实现的行为，当这此行为出现时，抵押