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浅析商法中的强行性标准与任意性标准

一、商事标准的理论分类

就商事标准的分类以及何为强行性标准、任意性标准，国内外学者已形成成

熟的理论。以公司法规那么为例，美国学者爱森伯格根据规那么的表现形式，将

其分为赋权性规那么、任意性规那么、强制性规那么。学者柴芬思那么依据促进

还是限制了私人秩序为根底，将公司法标准分为许可适用标准、推定适用标准和

强制适用标准。我国学者汤欣那么将公司法规那么分为普通规那么与根本规那

么，前者指有关公司的组织、权力分配和运作及公司资产和利润分配等具体制度

的规那么，后者指涉及有关公司内部关系的根本性质的规那么。此外，国内学界

还存在赵旭东的内部关系说，普丽芬的三分法等多种分类方法。这些分法看似南

辕北辙，实际是从不同角度看待一个问题，本质上是殊途同归。对商事标准的分

类，根本以标准本身对商事主体意思自治的限制大小为出发点。无论是赋权性标

准、许可性标准，亦或是推定性标准，它们都尊重商事主体的意思自治，而强制

性标准那么排除了自由意志在商事活动中发挥的作用。就何为强行性标准、任意

性标准，我国民法学界、法理学界给出了类似的观点。法律标准分为强行性标准

与任意性标准，主要依据权利义务刚性程度的强弱。任意性标准指允许以当事人

合意或单方意志予以变更的法律标准。而强行性标准那么是指不能依当事人的意

志变更或拒绝适用的标准。在强行性标准的框架内，还包括强制性标准、禁止性

标准。例如《公司法》第8条：依照本法设立的有限责任公司，必须在公司名称

中标明有限责任公司或者字样。该条中的必须二字从肯定的角度否认了当事人的

自由意志。又如《公司法》第35条：公司成立后，股东不得抽逃出资。不得二

字更加明确了当事人的消极义务。

二、强行性与任意性标准的内在价值

强行性标准与任意性标准是根据不同标准对法律标准的区分，因此两者存在

明显差异性。这种差异性不仅表达在两者的内涵上，还表达于两者的价值取向以

及法律效果。德国学者潘恩指出：商法是一切法律中最为自由，同时又是最为严

格的法律。现代商法兼具意思自治与国家干预两种价值，这两种价值是两种极端

的方向。根据两者的内涵，任意性标准是意思自治在商法中的集中表达，而强行

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性标准那么是国家干预在商法中的表达。从商法的形成与开展的历程上看，维护

私法中的意思自治原那么是其本质要求。商法所调整的对象，无论是商主体还是

商行为，在运行过程中都由当事人的意思自治所驱使，当事人在不违背法律和社

会公共利益的情况下，可以以意思表示的形式创设商事法律关系，从而到达预期

的法律效果。这一点脱胎于民法，在商法上得到了更透彻的表达。而商事活动追

求高效、便捷，这一点__是传统民法所不具有的，而这种便捷程度往往取决于商

事主体意思的自由程度。因此，维护意思自治成为商法的应有之义。商法中的任

意性标准集中表达了意思自治。任意性标准包括两种形态：默认适用标准和任择

适用标准。以《公司法》为例，前者指假设不被公司章程排除或予以变更那么直

接适用于该公司的标准。

后者是指必须由公司章程明确采用才对公司产生约束力的标准。随着时代的

开展，尤其是进入二十世纪后，资本主义由自由竞争阶段转向垄断资本主义阶段。

近代私法认为私法主体在私人领域可以完全依自由意志任意行为，政府和其他个

人不利干预。由此造成了大量社会资源集中于少数人手中，形式上的平等反而推

进了实质上的不平等。为了改变这种状况，各国政府开始对经济实施国家干预，

表达在立法层面的就是经济法的产生与商法公法化的趋势，而强行性标准明显带

有公法性质，是国家干预的集中表达。强行性标准与任意性标准虽然是两个不同

范畴，对于法律标准而言应是非此即彼的关系，然而在现实中，却常常出现两者

混淆难以界分的情形，这依然与意思自治和国家干预的立法选择相关。意思自治

与国家干预如同两极，两者追求的近乎相反的价值目标。就商法而言，同时兼顾

两种价值是可行的，可以通过对条文标准的合理配置得以实现。然而深究到具体

的条文中，那么会出现指向不明模棱两可的情形，这是因为许多法律条文都掺杂

着意思自治与国家干预两种取向，两种取向在博弈过程中，立法者进行了倾向性

选择。法律条文在内核上都对两种价值进行了考量，最后呈现在外的是两种价值

所占的不同比重罢了。然而，理论上的混淆，并不意味着在实际操作中可以不加

区分，由于两种标准在选择适用方面的效果不同，不加以区别对待势必造成司法

实务中的混乱。

三、强行性与任意性标准的