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域外刑事非法证据证明责任探析

作者：魏道军

来源：《中国检察官》2013年第05期

2013年1月1日我国新《刑事诉讼法》正式实施，新《刑事诉讼法》围绕非法证据的证明

与排除建构起较为完整的实施细则，明确了非法证据证明责任的承担主体以及需要达到的证明

标准。时值新刑事诉讼法生效伊始，系统分析国外关于刑事非法证据证明责任问题的立法规定

与理论观点既具有学术研究价值，亦可能发挥推进新刑诉法运用落实的功能。

一、非法证据的内涵梳理：差别与共性

“„非法证据‟的概念界定是适用非法证据排除规则的前提和基础，它决定了排除的对象和范

围。在此意义上，„非法证据‟构成了非法证据排除规则的核心要素。”[1]非法证据排除规则在

1914年的威克斯诉美国案[2]中被首次阐述，随后经过一系列判例的援引扩充得到发展、完

善，“非法证据”的内涵也随着排除规则的发展而得以逐渐达成基本共识。

在威克斯诉美国案中，警方无令状搜查所获得的被告人私人信件被联邦最高法院作为非法

证据予以排除，从而以判例的形式确认了非法证据的基本含义。1961年的马普案[3]将非法证

据排除规则适用于各州的诉讼案件中，而具有划时代意义的米兰达案[4]则将非法证据的范围

予以扩大，即由非法搜查、扣押所获得的实物证据扩展到非任意性自白等言词证据，尽管在这

一过程中，非法证据的范围不断扩大，但“以非法手段获得”仍然是非法证据的主要判断标准。

“目前美国对非法证据的含义有两种理解：一种是指违反联邦宪法第4修正案取得的证据；一

种是指除了违犯联邦宪法第4修正案，还包括违犯第5修正案、第6修正案和其他成文法和判

例法所取得的证据。”[5]

德国作为大陆法系国家的代表，虽然法律上并未明确规定非法证据排除规则，但却有与英

美法系非法证据排除规则功能类似的“证据禁止规则”。证据禁止分为证据取得禁止和证据使用

禁止。前者主要禁止不合法的取证行为，包括取证手段禁止、待证主题禁止、调查对象禁止、

相对证据禁止等。后者主要禁止某些非法取得的证据在法庭上使用。尽管我国多数学者认为德

国的证据使用禁止规则相当于英美法系的非法证据排除规则，但笔者认为证据禁止规则才相当

于非法证据排除规则，因为英美法系的非法证据排除规则不仅禁止非法获取证据的使用，也内

含禁止非法取证之义。

通过对非法证据产生、发展的演进历程以及所内含价值取向的梳理，可见，取证手段的合

法性无疑是其重点关注的对象与最基本的衡量标准，该命题固有的理论与实践意义在于应对、

防范侦查机关的非法取证行为。

二、非法证据证明责任分配的域外考察：可行与必要

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两大法系一直以来都是中国法制现代化进程中的重点学习对象，美、英、德、日等国则尤

其如此。因此，从可行性与必要性出发，笔者将以上述国家的非法证据证明责任制度为考察对

象。

（一）美国

关于如何证明非法搜查和扣押等违法行为，美国联邦法院的做法是，“提出排除这些证据

的证明责任，在于搜查和扣押是否根据令状进行。”“如果控方搜查的合法性是建立在被搜查人

自愿同意的基础上，那么控方应当证明这种同意的存在；对于搜查等行为是否实际发生，则由

被告方证明，如1939年的纳德翁诉美国案。”《美国联邦宪法》第5修正案赋予被告人以反对

强迫自证其罪的特权，“米兰达诉亚利桑那州”一案确立了“米兰达警告”等诸多的程序性措施来

保障被告人该项宪法性权利的有效行使。在该案中，“法院将显示被告方在明智地知晓情况下

放弃反对强迫自证其罪特权的证明责任赋予控诉方，并且，其后大多数州也相应地要求控诉方

承担提供证据的责任和说服责任，来证明被告人自白的任意性。”[6]“但也有些州规定自白应推

定具有任意性，如果被告人否认的话，才应当承担证明责任，也有的州认为应当视各种自白而

不同，如在被捕后，于执法公务员之前所谓之自白，控方始有举证责任。”[7]

（二）英国

在英国，非法言词证据属于法定排除范围，只有非法实物证据交由法官裁量排除。英国

《警察与刑事证据法》[8]第76条第2款规定：“在控诉方计划将被告人供述作为指控证据提出

的诉讼中，如果有证据表明该供述是或者可能是通过以下不当方式取得的：（1）对被告人采

用压迫的手段。（2）实施在当时情况下可能导致被告人的供述不可靠的任何